一、基本案情

被告人张涛系重庆市大渡口区欣涛建材经营部（个体工商户）负责人，主要经营河沙、石子等业务。2011年12月至2012年6月，该经营部大渡口区欣涛建材经营部为中冶建工集团有限公司混凝土工程分公司供应沙石材料。为逃避税款，被告人张涛联系他人6次为其开具销货单位为“重庆市通源建材有限公司”的增值税普通发票32张，票面价税金额750余万元，被告人张涛将该32张发票提供给中冶建工集团有限公司混凝土工程分公司结算货款，偷逃税款220702.43元。案发后，被告人张涛在税务机关依法下达追缴通知前补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，税务机关对其免予行政处罚。

被告人张涛称，其逃税与虚开发票系牵连行为，应择一重罪逃税罪处罚，现因法定事由免于行政处罚而不追究其重罪逃税罪的责任，故亦不应当追究其轻罪虚开发票罪的责任，法院应宣告其无罪。

重庆市大渡口人民法院法院一审认为，被告人张涛为了偷逃税款，要求他人为其虚开票面金额750余万元的发票，其行为构成虚开发票罪，且均属情节特别严重。张涛接到公安机关的口头通知后，主动到公安机关接受调查并如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，积极协助公安机关抓获其他被告人，系立功，依法予以减轻处罚。鉴于被告人张涛及时补缴税款和滞纳金，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，酌情予以从轻处罚并适用缓刑，一审判处被告人张涛犯虚开发票罪有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金30000元。被告人张涛不服一审判决提起上诉，重庆市第五中级人民法院经审查后，作出二审裁定，维持一审判决。

二、律师观点

虚开发票罪是行为犯，不以逃税目的为构成要件，虚开发票危害税票管理秩序，该行为严重到一定程度按照刑法的规定就应当承担刑事责任。

1.坚持主客观相一致整体看待犯罪目的与手段行为。被告人张涛要求他人为其虚开750余万元的发票行为，主观目的是为了逃税，但客观上存在要求他人虚开发票的行为。案发后，张涛在法定期限内补缴了应纳税款和滞纳金，并没有达到其逃税初衷，被免于行政处罚。本案张涛在逃税的故意下，实施了两个阶段的行为，一是要求他人为其虚开发票；二是将虚开的发票用于抵扣税款。虚开发票与逃税分属手段与目的行为，由于案发后张涛补缴了应纳税款和滞纳金并被免于行政处罚，由此不予追究其逃税罪的刑事责任。逃税的目的行为不追究刑事责任，并不因此否定其虚开发票这一手段行为的社会危害性和被告人对于该危害行为应当承担的责任。

2.在逃税罪因行政处罚而附条件不予认定的情况下，本案不再适用择一重罪处理的牵连犯罪处罚原则。刑法对目的行为和手段行为的规制态度是统一的。如果一个犯罪行为兼具目的和手段行为，在其中之一的行为已经失去刑法规制意义的情况下，当然应对另一行为进行处罚，否则就会使刑法手段失去实际作用。张涛因逃税而让他人虚开发票，其行为属逃税罪与虚开发票罪的牵连犯罪，一般情况下应当适用牵连犯罪择一重罪处理的原则，即按照处罚较重的逃税罪认定，但本案由于审判时的目的犯罪行为即逃税罪已经不成立，只有虚开发票这一手段犯罪行为，牵连犯罪的适用条件和基础不存在了。

3.牵连行为追究轻罪虚开发票罪的刑事责任，并不违反罪刑法定原则。虚开发票罪与出售非法制造的发票罪的主要区别不在于发票是否是真实的，而在于行为人是否实施了为他人虚开发票的行为。就是说虚开发票的犯罪的行为从刑法理论上讲是一个行为犯，不以逃税目的为构成要件，只要该虚开行为情节严重，如数额巨大等，即构成犯罪，因为虚开发票的行为本身就是危害税票管理秩序的行为，该行为严重到一定程度按照刑法的规定就应当承担刑事责任。

综上所述，为逃税而让他人虚开发票并抵税的行为，因免于行政处罚不追究逃税罪，并不当然免除手段行为虚开发票的刑事责任。