一、基本案情

A公司与建行某分行于2014年9月28日签订《最高额抵押合同》，约定A公司以名下的两宗土地在6000万元限额内为B公司与建行某分行之间《贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。其中第十一条第十项手写内容如下：”该宗土地待换证手续完成后五个工作日内立即办理抵押登记手续，抵押期间该宗地权属人如有发生变化，则由新的权属人继续承担担保责任。”建行某分行与A公司签订《最高额抵押合同》后，合同约定的土地抵押登记手续因政府土地规划调整需要先换发土地证才能办理，故至今尚未办妥抵押登记但A公司将两本国有土地使用权证交付建行某分行存执。

后建行某分行起诉，要求B公司立即清偿贷款，A公司对B公司拖欠建行某分行的贷款本息承担连带清偿责任。建行某分行之诉求获得支持。A公司不服一二审判决，向最高院申请再审，其认为自身需承担的担保责任应以建行某分行处分案涉两宗土地所得价款为限。

二、裁判意见

最高院认为，本案的争议焦点是，A公司是否应就抵押权未能有效设立向建行某分行承担违约责任。

本案中，A公司与建行某分行于2014年9月28日签订《最高额抵押合同》，约定A公司以张国用（2013）第134394号和张国用（2013）第134395号《国有土地使用证》项下的两宗土地在6000万元限额内为B公司与建行某分行之间《贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。《最高额抵押合同》是A公司与建行某分行的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的规定，合法有效。一、二审判决对此认定正确。双方均应按照合同的约定履行义务。

根据查明的事实，《最高额抵押合同》系建行某分行提供的格式文本，其中第十一条第十项特别手写如下内容：”该宗土地待换证手续完成后五个工作日内立即办理抵押登记手续，抵押期间该宗地权属人如有发生变化，则由新的权属人继续承担担保责任。”结合二审法院查明的2014年10月14日建行某分行致A公司函的内容，可以认定建行某分行知道涉案两宗土地不能及时办理抵押登记手续的原因是政府土地规划调整需要先换发土地证才能办理，并非A公司怠于办理抵押登记手续，并且双方一致将办理土地抵押登记手续的期限变更为”待换证手续完成后五个工作日内”办理抵押登记手续。根据2016年11月18日张掖市国土局给A公司的复函内容，可以认定因政府土地规划调整导致案涉两宗土地无法办理抵押登记手续的障碍已经消除，当事人可以向政府部门申请换发新证并办理抵押登记手续。然而，建行某分行因贷款到期提起本案诉讼向债务人和担保人主张债权后，向一审法院申请采取财产保全措施，一审法院裁定查封了涉案两宗土地，建行某分行至此不愿再向A公司交还案涉两宗土地的《国有土地使用证》原件，且拒绝申请解除对该两宗土地采取的查封措施，A公司因而无法继续办理土地抵押登记手续。由此，不能以未依约办理土地抵押登记手续为由认定A公司构成违约。

建行某分行还指出，其在与A公司人员一同到张掖市国土局办理案涉土地抵押登记手续时，才被告知该土地因规划调整需要换发新证，新证换发完成前无法办理抵押登记手续，A公司未提示风险并采取补救措施。然而，双方人员一同到张掖市国土局办理土地抵押登记手续时，张掖市政府对土地规划的调整尚处于报批阶段，调整方案亦未公布，A公司也无法在当时向建行某分行有效提示风险，在建行某分行未能举证证明A公司早已明知政府拟对用于抵押的土地进行规划调整、且该调整足以影响抵押登记手续办理而故意向建行某分行隐瞒的情况下，建行某分行认为A公司对抵押权未能有效设立负有过错并应承担违约责任，缺乏事实和法律依据。此外，在涉案两宗土地抵押登记手续于政府规划调整获批、换发新证完成前无法办理的情况下，建行某分行可以与A公司协商采取诸如更换抵押物等方式解决，但本案中并不存在建行某分行提出采取补救措施的要求而A公司予以拒绝的情形。

《最高额抵押合同》第十条关于”违约责任”中约定，如果因A公司原因导致抵押权未有效设立，且A公司与债务人不是同一人，建行某分行有权要求A公司在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。该条款并未表达只要”非因建行某分行原因”导致抵押权未能有效设立，A公司即应承担相应的违约责任的意思。本案中，建行某分行没有提供充分的证据证明A公司怠于履行办理土地抵押登记手续的义务,或者其他因A公司的原因导致抵押权未有效设立。因此，本案不符合该违约责任条款的适用条件。一、二审判决以A公司作为涉案抵押物的提供者及土地使用权的享有者，有义务保证提供抵押的土地使用权能办理抵押登记，而本案因其提供的土地原因未能办理抵押登记手续为由，认定A公司应根据《最高额抵押合同》第十条的约定承担违约责任不当，应予纠正。

《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，案涉两宗土地因未办理抵押登记，抵押权未能有效设立。因此，建行某分行对涉案两宗土地不享有抵押权。其中有政府调整土地规划导致需换领新证后才能办理抵押登记手续的原因，也有建行某分行过分依赖《最高额抵押合同》第十条关于违约责任的约定，在抵押土地价值低于6000万元的情况下意图抛弃抵押权条款通过适用违约责任条款获取更优利益保护的原因。但结合上述分析，特别是《最高额抵押合同》第十一条第十项的特殊约定，不能认定A公司构成违约。因此，A公司不应承担违约责任。目前虽然具备了换发新证并继续办理土地抵押登记手续的外部条件，但在建行某分行提起本案诉讼并申请法院对两宗土地已经采取保全措施予以查封，且A公司仍愿意以该两宗土地为本案所涉债权提供担保的情况下，没有必要再要求当事人继续办理土地抵押登记手续。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>问题的解释》第五十九条规定：”当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”根据该规定，可以认定债权人建行某分行在6000万元的范围内对该两宗土地折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。