一、执行中存在的困境和实践中的探索

审判实践中，对于起诉夫妻一方承担债务的（大多情况下借款合同或其他合同上仅以夫妻一方作为债务人），不追加其配偶为被告，也不在判决书中判断是否为夫妻共同债务的情况大量的存在。究其原因，从债权人的角度出发，因可能导致诉讼中的主张、举证难度较大，影响诉讼效率，债权人对起诉时将夫妻二人同时列为被告缺乏动因。裁判者也趋向于引导当事人在债权债务纠纷中不牵涉该债务是否为夫妻共同债务的认定问题。故此情况下，将夫妻二人同时列为被告判令承担责任的案例非常少见。而或因既判力理论产生的争议，或因民事案由规定中缺少对类似情况下债权人如何在生效判决后进一步向配偶一方主张权利的渠道指引，在债权债务生效判决做出后，再判令夫妻另一方应对执行依据中确定的债务承担共同责任的案例，同样屈指可数。

基于上述审判现状，如果执行中简单的、机械的不参与认定夫妻共同财产、夫妻共同债务，不执行配偶一方的名下财产，那么极可能导致被执行人有财产却无法执行、债权人利益受损，在下一步的诉讼救济并不完善的情况下，甚至可能直接影响债权人实现其已经裁判确认的债权，并使得执行工作陷入较为被动的局面。

针对上述问题，实践中各地法院均有不同程度的探索，笔者通过对各法院在实践中的做法及相关司法判例进行梳理和总结，归纳最具代表性的观点及做法如下：

1.以执行裁判程序认定为夫妻共同债务的前提下可以裁定追加被执行人，产生争议时，通过执行异议复议程序处理。申请执行人主张按被执行人夫妻共同债务处理，并申请追加被执行人配偶为被执行人的，“执行机构应当进行听证审查，并根据下列情形分别作出处理：应当认定为被执行人个人债务的，作出不予追加决定；除应当认定为个人债务和执行中不直接判断债务性质的情形外，可以认定为夫妻共同债务，裁定追加被执行人配偶为被执行人。”（参见《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答》(沪高法执[[2005]9号)第2点。）直接追加的做法优点在于能有效提高案件执行的效率，更好的保护申请执行人的利益，同时使得夫妻之间通过转移财产规避执行的手段失效，但因现行法律、司法解释中并没有明确在执行裁判程序中如何认定是否属于共同债务的程序，如做出追加被执行人的决定，如何保证被追加执行人下一步的救济权，尤其是是否应当通过民事诉讼程序保证其诉权，是在此模式下不能回避的问题。

2．不追加被执行人，也不执行夫妻另一方名下财产，申请执行人主张的，通过其他程序另行主张。因现行法律、司法解释并未明确规定，不追加配偶另一方为被执行人，也不将另一方名下财产纳入执行财产范畴，是比较简单的处理办法。因债权依据相同，申请执行人能否向夫妻另一方再次直接提起诉讼，该诉讼为要求夫妻另一方针对债务承担共同责任的给付之诉，还是确认已经裁判的债务为共同债务的确认之诉，颇值得研究。该问题不在本文的论述范围内，但是如上所述，司法实践中暂缺乏明确的诉讼救济保障。（如浙江高院认为：“若判断为夫妻一方个人债务，申请执行人对此有异议的，可以提起诉讼，案由为夫妻共同债务确认纠纷。”这是较为少见的针对此类情况下适用何种诉讼案由的表态。）

3．不追加被执行人，但执行实施中初步审查后能判断被执行人配偶名下财产为夫妻共同财产的，可以直接执行该财产，产生争议时，通过案外人异议之诉程序处理。执行依据确定的债务人为夫妻一方的，不追加被执行人的配偶为被执行人，申请执行人主张执行依据确定的债务为夫妻共同债务，告知其通过其他程序主张。但亦不排除直接执行登记在被执行人配偶名下的财产的情况，申请执行人提出申请的，执行法官做出基本判断认为该财产为夫妻共同财产的，也可查封、扣押、冻结该财产。（《北京市法院执行工作规范((2013年修订)》第539条第1款。）配偶一方对执行行为不服的，可以提出案外人异议，此时案外人异议不审查债务是否共同债务，仅审查财产的权属性质。

4．不追加配偶为被执行人，但执行实施中如能判断属于共同债务，可以直接执行夫妻另一方的共同财产甚至个人财产，对债务性质产生争议时，通过案外人异议之诉处理。执行机构根据相关证据经审查判断债务属于夫妻共同债务的，可以执行夫妻共同财产，夫妻共同财产经执行仍不足清偿的，可以执行夫妻另一方的个人财产，而无需裁定追加夫妻另一方为被执行人。（参见《浙江省高级人民法院关于执行生效法律文书确定夫妻一方为债务人案件的相关法律问题解答》（2014）。）夫妻一方以正在执行的债务非共同债务、法院执行夫妻共同财产不当为由而提出异议，系对执行机构采取执行措施的财产概括性的主张实体权利，该异议可视作案外人异议，按照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定处理。这种做法实质是在同一案外人异议中同时审理共同债务和共同财产问题。

“执行疑难问题问答（二）”中（参见高执研：“执行疑难问题问答（二）”，载《执行工作指导》2013年第2辑。）则建议直接推定共同债务，“执行依据未明确债务为夫妻一方个人债务的，如果债务发生在夫妻关系存续期间，配偶不能证明非夫妻共同债务的，可以推定为夫妻共同债务，并可以直接执行夫妻共同财产、配偶（包括已离婚的原配偶）的个人财产。”

在另一个案件中，最高人民法院对此的态度是：对于属于共同债务的事实比较清楚，配偶另一方争议不大的，有在执行程序中直接推定为夫妻共同债务，并执行夫妻共同财产、配偶的个人财产的做法。但对于事实比较复杂，配偶另一方争议较大，难以对债务性质作出简单推定的，应通过审判程序审查确定。这类案件中鉴于仅通过执行异议、复议程序进行审查，对异议人的程序权利保障不够充分，故以不通过复议程序对是否属于夫妻共同债务作出最终判断为宜，而应当从根据案外人异议的程序，由配偶另一方提起诉讼进行救济。（参见最高人民法院（2014）执监字第106号裁定书。）

上述观点各有千秋，然而在执行中如何妥善的、有理有据的解决执行被执行人配偶一方财产的困境，以期在保证各方当事人救济权的基础上提高执行的效率，减少当事人的诉累。我们应先从实体法的法理基础上找到矛盾产生的根源，剥丝抽茧的发现答案。

二、夫妻共同财产的权属状态及其与夫妻共同债务的关系

本文论及的司法困境实则根源于实体法中的两个问题，即夫妻名下财产的权属状态不明晰，及夫妻在承担共同债务中各自的责任。夫妻共同财产产生的矛盾根源是夫妻名下财产的权属不清，尤其是当共同财产为不动产时，矛盾更为突出。其现象体现在：房屋等不动产大多数登记在夫妻一方名下，但是不动产的真实权属状态与其表现出的公示表征往往不尽一致，即虽然登记在一方名下，实则为共同财产，也有可能是一方的婚前个人财产，这种现象造成了不动产物权的混乱状态。德式民法以不动产登记和动产占有作为物权的公示表征。我国《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该条文确立了不动产登记要件主义的物权变动原则，登记作为不动产所有权转移的特别生效要件。

但如何调和该条文与《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”的规定之间的矛盾？《婚姻法》第十七条是否是《物权法》第九条规定的“法律另有规定的情况”呢？

理论和实务界给出了较为明确的答案，即不同于传统德式民法强调夫妻间仍应以登记作为不动产物权的取得标准（如台湾地区“民法典”认为夫妻财产制中，登记于一方名下不动产即为个人财产。），认为只要是婚姻关系存续期间取得（包括购置、受赠等）的不动产，无论是否登记在双方名下，也无论登记在哪一方名下，均认定为共同财产。如《婚姻法解释二》第十九条规定：“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应认定为夫妻共同财产”。即从侧面印证了上述观点。

正因为这种允许“隐名所有”的不动产物权状态，导致执行中发现的登记在被执行人一方名下的不动产，无法仅仅通过物权表征——公示来判定权属状态，而对被执行人配偶名下的不动产，也同样无法通过登记来判定是否与被执行人无关。在执行中，当被执行人的配偶提出被执行人名下房产为其夫妻共有，要求阻却执行相关份额，或申请执行人提出被执行人配偶名下的房产为夫妻共有、应成为执行标的物的时候，简单的依据房屋的登记状态确定权属状态并驳回上述申请的做法，都是有违基本法理的。应该根据签订受让合同的时间、权属登记的时间是否在夫妻关系存续期间，夫妻双方的出资状况，取得物权的意思表示等因素综合判断不动产物权的权属状态。除不动产物权状态权属不清外，夫妻双方在共同财产中所占份额比例不清也是一个极大的难题。夫妻共有是夫妻基于特殊的身份关系对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。在共同共有期间，权利平等，共有人地位平等。但是当共同共有关系解除时，共有物分割常常要考虑夫妻对于财产的贡献，离婚纠纷时对于共同财产尤其是不动产的分割，采用平均分割的方式是非常少见的，法院大多数会考虑对于财产的贡献。如对于共有的房屋，法院会根据首付款情况、贷款偿还等出资情况综合判定。（参见《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第311页。）

故如在执行中认定被执行财产为夫妻共有，如何从其中合理的析出被执行人的财产份额，也是较难应对的问题。而关于夫妻共同债务在执行中产成的困扰，夫妻共同财产和共同债务的关系问题是症结之一。夫妻共同债务是指夫妻共同生活所负的债务，包括夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务以及为共同从事生产、经营活动所负债务等一切应由夫妻双方负担的债务。

一般来讲，认定夫妻共同债务，可以从以下两个标准进行判断：（孙国鸣主编：《离婚纠纷法律精解——判例分析与诉讼指引》，中国法制出版社2012年版，第215页。）

（1）夫或妻的意思表示。如果夫妻双方有共同举债的意思表示，该债务即为共同债务，即使该债务所带来的利益并非由夫妻共享。（2）所负债务的用途。所负债务带来的利益由夫妻双方共同分享，该债务为共同债务，即使夫妻事先或事后没有共同举债的合意。如借时以一方个人名义所借，但所借款项用于共同生活，只要双方承认或债权人能够证明，即应认定为共同债务。立法将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所欠的债务推定为夫妻共同债务，既能够减轻财产交易的成本，便于及时合理地解决纠纷，又符合日常家事代理的基本法理。（日常家事代理制度是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承担连带责任的制度。）

执行依据中的债务被认定为共同债务，是否可以以个人财产偿还该共同债务，偿还该共同债务是否必须先以夫妻共同财产偿还，再以夫妻一方的个人财产偿还？《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”《婚姻法解释二》第二十五条第二款规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持”。

从以上规定可以得出结论，依据司法解释的规定，夫妻共同财产不足以清偿共同债务时，夫妻双方则要以各自的个人财产清偿共同债务，而不是对共同财产不足清偿的部分予以免责。在责任承担方式上，夫妻对共同债务应当负连带责任。由于夫妻共同债务的连带性，夫妻双方理所当然地应对共同债务承担连带责任。夫妻任何一方都负有清偿全部共同债务的义务，即不论夫妻双方是否已经离婚，均得对共同债务以夫妻共同财产、个人财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，不分份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务。虽然对于夫妻共同债务的偿还，较合理的清偿顺序为：先以夫妻共同财产清偿，夫妻共同财产不足时，以各自法定个人所有或约定个人所有的财产予以清偿。

但是，这种清偿顺序的标准并不应当是审判与执行中的硬性要求。尤其当夫妻尚未对财产进行析产，夫妻名下的财产权属状况不清、尚不能确定属于共同所有或个人所有的情况下，如能够确定执行依据中的债务为夫妻共同债务时，被执行人及其配偶均不得以应当先执行共同财产为由阻却执行。从对外关系来分析，夫妻财产作为一个类似于合伙组织的经济体存在，夫妻双方以其所有的共同财产及分别各自所有的个人财产作为担保对共同债务承担连带偿还责任。

同理，对于夫妻一方个人债务的执行，也无需先执行个人名下财产部分，再执行共同财产的个人所有部分，当然，在执行中为工作之便利和效率，采取措施会优先考虑对产权明晰的个人财产先行处理。

三、直接执行共同财产和追加配偶为被执行人的双轨制并存

综合上述论述，可得出以下结论：

首先，夫妻共同财产中广泛的存在登记在一方名下的夫妻共同财产，登记在一方名下的财产往往难以分辨其真实的权属状态；其次，判断某债务是否为夫妻共同债务本身也是较为复杂、争议较大的问题；再次，如果认定为共同债务，无论先以夫妻共同财产还是以一方个人财产偿还，均是符合法律规定的。

因此，寻找执行中的解决方案时，应当首先保证当需要确认被执行财产的权属状态时、或确认执行依据中确定的债务属性时，务必应通过诉辩、举证程序较为严格完善的民事诉讼程序来处理，而不宜通过异议、复议程序直接做出结论。当然，如何将共同财产和债务的认定问题以合理的程序引入民事诉讼，需要在现行民事诉讼模式下做出较为精巧的设计，同时也应适时的推动新的立法寻找更好的制度替代。

笔者认为，解决执行案件中是否执行夫妻另一方财产的困局，首先应当明确将被处置财产是否属于夫妻共同财产和执行依据确定的债务是否为共同债务两个问题“分而治之”，通过分别启动民事诉讼的方式，赋予当事人不同的救济渠道。

（一）针对财产是否为共同财产的争议，通过案外人异议之诉的程序解决。执行中针对被执行人名下的财产采取执行措施的，其配偶认为该财产为夫妻共同财产的，可以对标的提出案外人异议，若不服法院之裁定，可以根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起异议之诉。

当然法院的审查不能机械的依据登记情况直接确认权属，而应当通过对产权登记时间、登记状态、出资状况等综合审查，确定是否为登记在一方名下的共同财产。如针对在夫妻双方名下的财产采取执行措施，将会面临的问题是无法确定夫妻双方在财产中的份额，但此时对于法院执行份额不服的当事人，同样有权利提出案外人异议，该异议之诉的审查范围就是夫妻双方在财产中所占的所有权份额。但也有观点认为可以直接执行该财产50%的份额，（“执行疑难问题问答”（二）”中认为，“夫妻一方对于夫妻共有财产并不按照份额享有权利，所以严格依照法律逻辑，对于夫妻共同财产的执行，应当先按照物权法第九十九条的规定对共同财产分割，然后再执行分割后债务人的个人财产。但是由于实践中涉夫妻共同财产执行案件数量众多，全部以此程序处理，会导致债权人诉累与司法成本的大量增加。借鉴地方法院的经验，我们认为执行程序中可以先执行夫妻共同财产中的一半，配偶对此有异议的，赋予其通过案外人异议和案外人异议之诉救济的权利，以平衡执行效率与权利救济。”参见高执研：“执行疑难问题问答（二）”，载《执行工作指导》2013年第2辑。）

这种处理方法显得简单，但是更具效率，况且夫妻之间的财产关系可以通过“失之东隅，收之桑榆”的方式处理，即在某财产分割上偏向一方利益的，可以在另一财产上进行利益弥补，这也是离婚财产分割时常用的方式。当然在此案外人异议之诉中如何平衡夫妻二人的财产关系，仍然值得更深入的研究。如执行中发现被执行人之配偶名下财产为夫妻共有，则可以直接对该特定财产采取执行措施，无需追加被执行人，此时被执行人配偶提出异议的，同样可以依据案外人异议的程序处理；但如果申请执行人认为被执行人之配偶名下财产应为夫妻共有财产，应当成为执行标的的，但执行法院经过初步审查认为不是共同财产不采取执行措施的，申请执行人可以通过执行监督程序处理。

（二）针对债务是否为共同债务的认定，通过“执行追加被执行人——异议之诉”的渠道解决。对执行依据中确定的债务是否为共同债务的认定，可以在执行案件中初步判断，如认为债务为夫妻共同债务，可以裁定追加被执行人之配偶为被执行人。如追加被执行人不服，可以提起异议之诉。

但是，在现行诉讼模式下，通过异议之诉审查追加被执行人的裁定的路径似乎尚不通畅，《民事诉讼法》第二百二十七条明确其范畴为“案外人对执行标的提出书面异议的”，是否能够适用于审查追加被执行人的执行裁定尚存疑问。而权宜下根据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定以“执行异议——复议”之模式审理债务是否为共同债务，也不失为一种暂时的选择。对此，理论及实务界常有建立单独针对追加、变更被执行人的诉讼模式的呼声。“对于其他较为复杂的变更、追加，则应通过诉讼程序予以救济，以实现债权人和第三人之间诉讼权利的对等和利益平衡。”（刘贵祥：“执行程序变更、追加被执行人若干问题之检讨”，载于《人民法院报》2014年7月2日第8版。）

借鉴台湾地区的诉讼模式，应属于债务人异议之诉制度，“执行名义成立后，有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉”，“执行名义无确定判决同一之效力者，于执行名义成立前，如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉”（杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第190页。）。债务人异议之诉的事由包括：债权消灭、债权妨碍暂不履行、债权不成立及“非执行名义所及事由”，而所谓“非执行名义所及事由”，为债权人对于执行名义所载之债务人或继受人，或其他因执行名义之扩张所及之人参与执行时，涉及实体问题，并非执行中能够认定，通过债务人异议之诉的模式解决。

（三）因追加被执行人发生的异议之诉与确认权属的案外人异议之诉，可以同时进行，并行不悖。针对同一执行案件中当事人就共同财产和共同债务同时存在争议的情况下，应当允许两个救济渠道同时启动，分别审查。建构两次诉讼、分别审查的机制意义何在？相对于直接执行夫妻名下财产、允许其通过案外人异议的程序救济、在案外人异议中同时审查债务和财产的制度，这种“双轨制”审查的优越性何在？

笔者认为，首先，通过案外人异议审查执行依据确定的债务是否为共同债务是不适宜的，案外人异议是法院对某特定财产采取执行措施后启动的程序，它仅针对特定的财产，不针对特定的当事人，类似于“对物之诉”，其核心和制度设计的初衷是审查被采取措施的财产的权属状态。虽然在案外人异议中不排除可以审查债务是否属于共同债务，但是这种审查的结果仅仅对该特定财产有效，不具普遍适用意义，反而可能造成更大的诉累。如执行依据确认乙为被执行人对甲负有还款义务，法院对乙的房产A采取强制措施，乙配偶丙提出案外人异议，如在异议中确定债务为共同债务，但是其结果仅仅是法院可以对房产A采取执行措施，但如果法院要执行财产B，就可能启动新的程序，丙可以提出新的异议，相较于通过追加丙为被执行人一次性的解决争议，反而是不效率的。

其次，将共同财产和共同债务的认定置于同一程序中，会显得诉争焦点不清、杂糅，使得债务人难以把握自己的地位。共同财产的认定是对特定物的权属判断，共同债务的认定是对债权债务合同的一方当事人的判定，这原本就是两个截然不同的问题，在普通的民事诉讼中也是应当分开审理的。而裁定追加被执行人配偶为被执行人，有明确告知其成为债务人之一、确定债务为共同债务的宣示意义，当事人能够以更加明确的角色进入诉讼，观点清晰，以救济其权利。

再次，通过认定共同债务追加被执行人和通过案外人异议确定被执行财产权属的双轨制，如果能够利用好其先后顺序，可以大大提高执行效率。通过正确的引导，先完成债务是否共同债务的判断，如果在“追加被执行人——异议之诉”的模式下先行确定执行依据确定的债务为共同债务，并追加配偶一方为被执行人，那么无论被执行财产在夫妻任何一方名下，无论财产是双方共有抑或一方所有，均可成为案件执行标的，那么配偶一方作为被执行人再提起案外人异议就毫无意义，执行法官也无需判定夫妻名下财产的实际权属状态，可将其视为整体一并采取措施。

综上所述，在执行夫妻名下财产的案件中，一方面，应允许执行法官参与夫妻共同财产和共同债务的初步审查和认定，以保证执行的效率；另一方面，亦应当保证诸方当事人有完善的救济渠道，尤其是通过民事诉讼救济的渠道。在现行民事诉讼模式下，各地法院都作出了积极的探索，但是也会产生各地司法标准的不一致的副作用。因此笔者认为，通过立法建构债务人异议的诉讼模式已是刻不容缓。