2016年10月9日，国土资源部邀请最高法院副院长江必新讲课，笔者通过视频方式躬逢其盛，有幸聆听了最高法院对国土资源法治与服务行政的看法，受益匪浅。江院长的讲课高屋建瓴，从服务行政的兴起、理念、特点、原则入手，深入浅出的讲解了法律优先、法律保留、合理裁量、正当程序原则在干涉行政与服务行政适用的不同程度，并提纲挈领的提及最高法院对合同的法律效力的认定，特别是行政审批、许可、登记、备案行为的审查程度和行政机关的职责，对开展不动产统一登记具有非常现实的指导作用。本文拟结合实践，谈谈江院长讲话对如何合理确定不动产登记权力、审查标准等方面的意义。

江院长认为，登记是行政机关基于行政管理需要所做的行政行为，属于登记申请人之外的第三方行为，意思表示的成分不够。登记机构没有实质性的权力，只要申请人提供符合规定的材料就要登记。江院长的意见，对不动产登记机构重新定位自己的角色非常重要。

以往有观点认为，不动产登记是行政机关对不动产权利归属的行政确认。在分散登记时期，由于登记属于行政管理部门的内设处室和职能，抱持登记是行政确权观点的人为数不少。登记成为行政确权的附庸，登记机构根据行政机关行政管理的需要增加审查内容，承担了许多行政管理和宏观调控的职责，容易引发群众“办证难”的抱怨。1984年的《森林法》第三条规定，全民所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权。1997年建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第三条规定，本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。1996年的国家土地局《土地登记规则》第二条规定，土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。同年的《福建省土地登记条例》第二条规定，土地登记是依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利进行审查确认、登记造册、颁发证书。2002年的《海域使用管理法》第十九条规定，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。基本都是抱持这种观点。

2007年施行的《物权法》明确，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。此后土地和房产管理部门的登记规则随之改变。2008年施行的《房屋登记办法》第二条规定，本办法所称房屋登记，是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。并废除了《城市房屋权属登记管理办法》。同年施行的《土地登记办法》第二条规定，本办法所称土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为。

可以看出，《物权法》是将登记看做物权公示的当然体现，记载于登记薄的权利被推定为正确。在立法上无论是意思主义还是形式主义的登记模式，都承认当事人之间的债权合同是决定性的因素。物权变动的原因是当事人之间的实质法律关系，登记是因法律的规定成为物权变动的要件，但对物权变动的内容并没有决定权。司法机关是将登记定性为缺乏意思表示成分的事实行为。登记机构的登记行为是基于申请人提交的申请材料，是一种程序性的行政行为。所以德国可以由法院系统进行登记。不能因为法律将登记作为物权变动的生效要件，而错误地认为财产权是登记机关赋予的。不动产登记机构应以维护交易安全、维护物权公示公信为目标，立足于中立第三方的角色，严格区分不动产权利的确认和权利的登记，对登记申请人的债权合同和权利归属不做过多的评价和判断，隔离加强行政管理之类的冲动，保持谦抑和克制，切实守住登记的本心。

江院长认为，行政审批是要对审批事项的事实和法律适用负全责的，因此必须实行全面的实质审查。而登记机构没有实质性的审查权力，只要申请人提供了规定的材料，形式上满足登记的要件，登记机构就要登记。因此登记机构只能进行形式审查，但不能违背理性人的注意义务。对于一般人在通常情况下能够判断而没有判断出来的事项，登记机构不能免责。这对不动产登记明确审查标准具有重要意义。

目前国家对不动产登记的审查标准并没有明确的规定。规定不动产统一登记制度的《物权法》对此采取回避态度，全国人大常委会法工委编的《物权法释义》（以下简称释义）提及，立法中主要有形式审查和实质审查两种意见的争论。但是对何谓实质审查，何谓形式审查，也存在争论。因此不做规定。《物权法》第二十一条规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。从文义解释看，不动产登记机构承担的赔偿责任近似无过错责任，这也与释义的观点一致。释义认为，登记错误受害人处于相对弱势的观点，这样规定是为了对受害人提供更加充分的保护。释义也明确，这只是物权法在现阶段的原则性规定，法律将根据不动产统一登记制度的实践经验对登记机构履行职责问题做更为具体的规定。

登记错误的无过错责任就像随时落下的达摩克利斯之剑悬在登记人员头上，令其惶惶不安。2010年施行的《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称审查规定）第十二条申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。虽然只是关于房屋登记，在不动产统一登记的背景下，应该对包括土地在内的不动产可以类推适用。江院长的讲话进一步明确了审慎审查的标准，即形式审查附以必要的注意义务，这将大大减轻登记机构的审查责任，保证登记机构顺利开展登记行为。笔者认为，在《物权法》修改尚不可及，《不动产登记法》制定尚不成熟的情况下，可及时将江院长的看法固化为最高法院的书面意见。若可与最高法院就此问题达成一致意见并出台，可算此次讲课的一大成果。

强调形式审查的标准可以在一定程度上减轻登记人员的负担和压力，但不能认为形式审查就排除对实质法律关系的审查。因为在形式审查同时还需尽到必要的注意义务，这就涉及对登记原因行为的合法性审查。在当前社会诚信体制建设尚未完善的情况下，登记人员对登记原因行为履行注意义务是十分必要的。但不能因此认为就属于实质审查。有观点认为可以吸收借鉴民事侵权法领域的“注意义务”分层理论，根据不同登记材料的可识别性确定登记机构的注意义务。此观点可以与司法机关的看法相互呼应。这也是《不动产登记暂行条例》第二十二条所要求的。

三、区分不动产登记行政行为与民事权属争议

江院长认为，要澄清和纠正实践中涉及不动产物权因登记取得和变动的诉讼只能通过行政诉讼解决的错误观念，对登记前当事人之间有权属争议的，应先通过行政、司法程序弄清后再申请登记。对登记后的权属争议，当事人不可直接针对登记机构提起行政诉讼，应先对权属的民事争议提起诉讼，司法机关作出维持或变更登记的判决，登记机构据此进行登记，避免当事人直接告登记机构。

江院长的看法反映了司法机关一贯的态度，应将不动产物权归属及民事基础法律关系等争议与不动产登记机构的登记行政行为分开。不动产登记是不动产物权的公示方式，是当事人不动产物权发生变动的意思表示推动的结果，不能把不动产物权登记理解为国家对不动产物权关系进行的干预，解释为行政权力对不动产物权的授权或确认。涉不动产登记民事诉讼的诉讼标的应当是针对不动产物权的归属或原因行为(买卖、赠与、抵押等基础法律关系);涉不动产登记行政诉讼的诉讼标的针对的是登记行为本身，即在行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性。审查规定第八条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系

无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议；已经受理的，裁定中止诉讼。2016年最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释第一条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。继续支持了这种观点。

如果说《合同法》对合同效力与物权变动（登记）效力的区分尚有法国意思主义立法的影子（参见第五十一条无权处分合同效力），之后《物权法》已经明确认可物权变动与其基础关系（原因关系）的区分原则，即形式主义立法模式。最高法院出台的《合同法》司法解释、《物权法》司法解释则一以贯之，明确采用德、瑞等国的形式主义。这对不动产统一登记后可能激增的行政复议和行政诉讼案件具有重大意义。按照《行政诉讼法》第二十六条的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。最高法院办公厅在回复国土资源部办公厅关于《国土资源行政复议和行政诉讼案例评析会纪要》的意见中明确，不动产机构整合前，其他登记部门行政行为引发的诉讼和复议应按该条规定精神办理。不动产统一登记实施后，原先由房产、林业等部门应诉的不动产登记纠纷案件将转由不动产登记机构受理，在人员划转、资料移交等整合工作尚未全部完成的情况下，登记机构应诉难度很大。实践中，有观点认为，除非法律另有规定，未经不动产登记机构登记就不能取得及享有不动产物权，不动产物权争议涉及到登记就应通过行政诉讼解决。这种观点受众颇广，在很大程度上导致实践中出现了登记机构被滥诉的现象。因此应借助江院长讲话之机，广泛宣传《物权法》司法解释，让群众明白不动产登记行政行为与民事权属争议的区别，减少不必要的讼累。同时也建议能推广湖北省做法，对实施不动产统一登记前产生的林权纠纷（以当地人民政府发布不动产统一登记公告时间为准），由当地林业主管部门牵头负责；对实施不动产统一登记后因登记产生的新的林权纠纷，由不动产登记机构牵头负责，林业部门配合进行调处。因林权不动产审批产生的林权纠纷以及林权流转交易、林地承包经营权合同纠纷，继续由当地林业主管部门牵头负责。

不动产登记进入深水区，有很多未明的法律问题，需要排雷。特别是《物权法》和《不动产登记条例》规定的审查错误赔偿责任，在审查标准不明的情况下，始终悬在登记人员心上。江院长的讲课厘清了权属与登记、形式审查与实质审查、民事诉讼与行政诉讼的区分，对做好不动产统一登记具有重大意义，如果可以将此意见固化下来，对基层不动产登记工作将更具指导作用。