客观归责理论的创新性仅体现在：它利用归责这一古老的概念，将众多原本分散存在的、用于限制构成要件成立范围的学说汇集成了一个整体。尽管该理论提出了个别有益的洞见，但从总体上来说，它试图对结果犯不法进行规范性限制的努力并不成功。第一，客观归责理论掩盖了一个本应先于结果归责而展开独立判断的核心问题，即符合构成要件的不法举动。第二，仅仅从客观方面出发，无法合理地解决行为是否创设了法所不容许之风险的问题。第三，把结果归责的问题放在客观构成要件中来处理的做法显得操之过急，在此之前应当先行判断行为人的责任能力。对于客观归责理论的批判性考察表明，本质上源于自然主义时代的传统犯罪论体系亟待修正。

客观归责理论起初只是一个和者寥寥的学说，它涉及的是结果犯中行为人的举动与结果之间的必要关联；在短短的几十年间，该理论一跃发展为明显占据主导地位的学说。本文的第一部分将描绘客观归责论的这部成就史，并讲述学界对它所展开的批判是如何的疲软乏力，而这种批判最初几乎完全是由目的行为主义一方发起。在接下来的部分，本文将对客观归责理论的三个疑点和薄弱环节展开探讨。在笔者看来，这些疑点和薄弱环节是真实存在的，并且在晚近的文献中已为越来越多的学者所认识。客观归责理论不仅对某些实质问题以及为解决这些问题所应采用的标准，作了不尽准确的描述；与此同时，该理论之所以会出现疑点，是因为人们将该说所提出的若干实质性洞见植入到了一个从多方面来看都亟待修正的犯罪论体系之中。

一、导论：“大”归责与结果的客观归责

在刑法、一般法以及哲学当中，归责概念由来已久。对于刑法来说，在超过数百年的时间里，归责概念的功能均在于，将犯罪行为与纯粹不受欢迎的事件区分开来。只有当某个不受欢迎的事件或者事情能够在事实上和法律上都归责于某人的时候，该事件或者事情才能成为犯罪行为。之所以在事实上可归责，是因为该事件是由此人的举动所引起；之所以在法律上可归责，是因为该事件可以溯源至此人的意志，故而能够作为某种违法意志的产物而归责于他。直到19 世纪开始后相当长的一段时间，不仅在德国，而且在一批的欧洲国家中，这种归责观念都在刑法理论中占据着统治地位。这种观点是从哲学角度加以证立的，它将犯罪视为一种归责问题。尽管它与当今广受欢迎的结果之客观归责（可归责性）理论一样，都使用了归责这一术语；但在实际上，后者意图解决的问题，远远少于早先的归责理论。客观归责理论使用归责这一术语，并不是为了从总体上终局性地将某种举动方式及其结果认定为犯罪行为，而只是为了解决结果犯中的一个重要的特殊问题，即：只有当某人的举动和该举动引起的特定结果之间存在何种关联的时候，才能认定某个结果犯的（客观）构成要件得到了满足呢？客观归责理论认为，这就要求结果在客观上能够归责于行为人。尽管结果的客观归责理论也同样使用着“归责”这个词，但它对于旧归责理论所涉及的大片领域，例如那些对于所有犯罪来说均十分重要的问题，即举动究竟何时才能归责于某一人格体，只有符合了何种前提条件才能从主观和人格上将举动及其结果归责于行为人，也毫无认知的兴趣。后文将要证明——这里先行道出结论——仅仅为了处理客观构成要件这一范围有限的问题就使用归责的概念，这是客观归责理论值得诟病的一点。不过，在展开批判之前，我们还是先对结果之客观归责理论的产生背景，以及该理论的主要内容作一番详细的考察。

二、结果之客观归责理论的背景、发端和先驱——对“结果归责”的首次运用

（一）从价值无涉的构成要件到不法类型——对行为与结果之间关联的影响

冯·李斯特（von Liszt）和贝林（Beling）在19 世纪末20 世纪初建构起了一种犯罪论体系；以该体系为基础，结果犯构成要件覆盖的范围十分宽泛，理论界对此提出了批判。结果之客观归责（的必要性）理论，正是该批判所产生的一个（后期）成果。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，这就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件；多数人将这一要件理解为，该人必须为构成要件结果的出现设置了一个必要条件。显而易见，以李斯特和贝林体系为基础的结果犯构成要件，其所包含的要素是十分贫乏的，它会把大量我们觉得根本没有符合杀人罪以及身体伤害罪构成要件的举动方式，认定为满足了构成要件的杀人和伤害行为。据此，即便某人的举动只是因为一连串不幸事件的堆叠，或者只是经由一种完全缺少盖然性的方式才引起了符合构成要件的结果，纵使他只是为结果的出现设置了一个完全无足轻重的条件，都可以认定他实现了某一结果犯的构成要件。此外，即使某人并没有通过自己的举动引起符合构成要件的结果，其举动只是为第三人或者被害人自己引起构成要件的结果提供了可能，也可以认定构成要件得到了满足。

只要我们如李斯特和贝林最初的犯罪论体系那样，认为构成要件是一种价值无涉的范畴，也即认为构成要件符合性包含的是一种与价值无关的判断，那么上述这些结论也还可以忍受。但是，随着越来越多的人对这种有关构成要件和构成要件符合性的观点提出质疑，越来越多的人将构成要件列为犯罪行为的首个价值判断阶层，上述结论就变得无法令人接受了。一旦人们认识到，构成要件绝不是要对任意的某种事实进行无关价值的描述，而是旨在以典型的方式反映出犯罪的不法，则以上结论便难以为继了。要贯彻这一认识，就有必要对结果犯的构成要件加以精确化，使得由各个构成要件所包含的事实，能够以典型的方式反映出杀人、伤害或者其他犯罪的不法（唯有在成立正当化事由的情况下，构成要件的这一功能才会归于消灭）。

一旦以该构成要件论为基础，我们就无法认为，只要某一举动是结果发生的必要条件，即便它是以缺乏盖然性的方式或者借由第三人或被害人中途介入的举动而引起了结果，也能够认定该举动实现了构成要件。对于典型的不法，也就是在无正当化事由介入的情况下能够成立的不法来说，只有极少的一部分事实能够纳入考量的范围：一个举动，除了像旧有理论所认为的那样必须是结果发生的必要条件之外，还需要满足其他附加性的要求，从而使我们有理由认为，只要不是例外地出现了正当化事由，满足了这些附加性要求的事实就可以被评价为不法。

（二）对必要关联的精确化——限制性理论

欲实现这一计划，有多种不同的方案可供考虑。第一，我们可以一开始就从为实现构成要件所必要的举动方式入手，为这种举动方式提出某些特殊的要求。第二，我们也可以着眼于必要的条件，只认可其中较小的一部分。第三，我们还可以聚焦于行为人举动所引发的因果流程，仅承认某些流程是符合构成要件的。

在20 世纪第一个十年中，刑法理论的主流学说走上了这第三条道路。尤其是著名的相当因果关系说（Adäquanztheorie）和重要因果关系说（Relevanztheorie）对此青睐有加。重要因果关系说认为，只有重要的因果流程才能符合构成要件。然而，该说很大程度上只是一个缺乏实体内容的空架子而已。20 世纪头十年在学术文献中居于通说地位的相当因果关系说，则具有相对更清晰的内容。该说尽管未被德国的判例所采纳，却在事实上被理论界以及其他一些国家的司法实践所接受。该说主张，在众多引起了构成要件结果的因果流程中，除了要满足必要条件的要求之外，只有那些从生活经验来看可以预见的，也即具有某种盖然性，而非完全不可能的、异常的因果流程，才足以实现构成要件。结合引起（造成）了相应因果流程的举动方式来说，这在实践层面上意味着：实现构成要件的举动方式所具有的突出特点，就在于它内在地包含着某种可能引发构成要件结果的危险。

许多相当因果关系说的支持者，都借助其他限制构成要件的理论对上述基本观点进行了补充。某些具有引起构成要件结果之风险的举动方式，被视为制造了被容许的风险，从而被剔除出了构成要件不法的范围。不少相当因果关系说的支持者赞同回溯禁止（Regressverbot）原理，认为如果是因为介入了第三人（例如接管了事态的人）的故意举动才引发了构成要件结果，那么只是间接为该第三人的举动提供了可能的人，就不符合相应结果犯的构成要件。就过失结果犯而言，早在20 世纪20 和30 年代，不论是学界还是判例均已承认，尽管行为人实施了违反注意义务的行为，而且其行为与结果的发生具有因果关系，但如果在行为符合注意义务的情况下，该结果也还是会发生，那就不能认定结果犯的成立。

（三）所谓“结果归责”的首度现身

我们接下来对客观归责理论的内容所作的考察将会表明，该学说的许多内容了无新意；事实上，早在20 世纪30 年代，相当因果关系说以及其他一系列的理论（被容许的风险、回溯禁止、注意义务违反性自身的“因果关系”）就已经道出了这些内容。在此期间，关于行为与结果之间的必要关联这一特定问题，也已经出现了归责的概念。为解决该问题而使用归责概念的，是霍尼希（Honig）。他认为，只有当引起结果发生的流程对于行为人来说“在客观上是可企求的”（objektiv bezweckbar），也即具有可支配性，从而能够将已出现的结果视为行为人的作品时，才能认定结果犯的成立。只有这种流程以及位于该流程终端的结果，才能被视为行为人的作品，并在这个意义上作为行为人的作品归责于他；而那些由行为人无法支配的流程所引起的结果，则不行。

三、新的结果客观归责理论及其核心内容

对于霍尼希所提出的结果归责理论，及其主张的应当把结果犯的成立限制在结果可归责的情形之上的观点，其同时代的学者鲜有问津。在德国，直至第二次世界大战结束之后，才有学者再度明确地采用了归责概念，并将其视为解决刑法问题的关键性概念；首先是20世纪50 年代中期的哈德维希（Hardwig），接着是整整十年之后的罗克辛（Roxin）和鲁道菲（Rudolphi）。哈德维希我们在此可以暂且不予讨论；他感兴趣的并不是结果归责这一课题，他所关注的归责是用于将某一事件最终认定为犯罪的基本概念。与此不同，罗克辛和鲁道菲则明确以霍尼希的理论为依托，试图运用归责概念去有效地限制符合构成要件之结果引起事实的范围，使这种事实能够满足（既遂）结果犯的构成要件。

（一）新的结果客观归责理论的核心内容

只有当经由因果关系引起的结果在客观上可归责于行为人的时候，它才能够符合构成要件。按照该理论，结果是否在客观上可归责于行为人，取决于两个基本的前提条件（除了举动必须是结果发生的必要条件之外，还需要另行满足这两个要件）：第一，行为人的举动必须创造了一个可能引起结果出现的被禁止的风险（即被禁止的危险）。第二，已经出现的结果，必须能够被看成是对上述风险（危险）的实现。

结果之客观归责理论的支持者们并没有详细地从正面说明，某个举动必须满足何种标准才能被认定为制造了受禁止的风险。不论是以前还是现在，他们基本上都只是提出了一些并未制造出受禁止的风险以及在某一举动之后出现的结果不可归责于行为人的事实情况。这些情况包括：第一，行为人降低了一个原本已经存在的风险（即所谓的风险降低（Risikoverringerung），行为虽减弱了风险但不足以完全防止结果的发生）。第二，行为人只是创造了一般的生活风险，例如，某人因飞机坠毁而不幸罹难。即便是制造了较高风险的行为，也未必都受到禁止；许多活动有利于社会，所以在行为人遵守了特定条件的情况下，这些活动是得到容许的。另外，如果某种举动方式为可答责的第三人提供了机会，使之能够通过其错误的举动损害他人的法益，那就不能认为已经出现的法益损害（结果）可归责于行为人，因为该举动并未创造出某种受禁止的风险。那些为被害人的自陷危险或者自我伤害提供了机会的举动方式，同样如此。例如，行为人向他人交付了毒药（或毒品），具有答责能力的被害人用其自陷危险或者自我伤害。

根据客观归责理论的原理，即便行为人以其举动创设了一个受到禁止的风险，而且其行为作为原因引起了结果，但只有当该结果是对行为人所创设之风险的实现时，才能将之归责于行为人。客观归责的原理认为，假如纵使在举动毫无法律瑕疵的情况下结果也照样会出现（所谓合法的替代举动（rechtmäßiges Alternativverhalten）），则结果不可归责于行为人。同样地，假如最终出现的结果所实现的，并不是法所禁止之风险，而是某个一般的生活风险，则结果同样不可归责于行为人。例如，行为人开枪射击导致被害人受了致命伤，被害人在被救护车送至医院的途中因遭遇交通事故而死亡。

（二）与其先驱理论的比较：这是一个全新的学说吗？

如果我们回想一下结果之客观归责理论的这些核心内容，并且将其与该理论的先驱们加以对照，那么很快就会发现，结果的客观归责理论绝非如我们经常以为的那样具有那么大的创新性。该理论的大多数核心内容，早已被其他学说提出过。要求行为必须创设一个受禁止的危险，这个要求不过是改头换面重复了先前已由相当因果关系说和被容许风险理论得出过的结论，也即：尽管从生活经验来看，某个举动可能很容易引起结果的发生，但被容许的风险应被排除在外。如果只是因为可答责之第三人的行为中途介入才导致了结果出现，那就不应将该结果归责于行为人；该原理的实质部分，实际上早已存在于回溯禁止理论中，而回溯禁止理论在此之前就已为众多学者所赞同（当然，客观归责理论对之进行了一定的修正，并将其适用范围拓展到了相应的（自我答责的）被害人举动之上）。最后，行为所创设的被禁止的风险必须实现为结果，判例早就以“义务违反性的因果关系”（Kausalität der Pflichtwidrigkeit）为关键词认可了这一原理的基本内容，客观归责理论不过是用一种新的修辞重拾它而已。这种新的概念表述本质上旨在清除“义务违反性的因果关系”这一措辞可能招致的疑虑，同时也便于对故意犯领域中类似的情形一并加以考虑。

可见，这个新理论的核心内容可不怎么新。有新意的地方主要有二：第一，它将众多已经存在但散落各处的具体学说汇集成了一个整体，一个统一体。第二，它采用了一个历史悠久的概念即（结果的客观）归责概念去为该新建的统一体命名，这一概念能够从抽象层面展现其统一性，并且显得颇为贴切。下文试图阐明，结果之客观归责理论基本上只有上述创新点，但基于多重理由，这些创新本身恰恰是不正确的。

四、学界和判例对结果之客观归责理论的接受状况

不过，在我指出这些不正确之处以前，请允许我们先对这个新兴学说在刑法研究共同体中引发的反响作一番考察。人们对该理论的反应绝大多数是积极的。考虑到被客观归责理论所继受和冠以新名的具体学说的内容，这并不令人意外。因为，这些学说本身已经落地生根、广为接受。或许，旧有理论的批判者们原本可以围绕这些实质内容展开批判；但事实上他们从未进行过这样的批判（甚至连进行这种批判的强烈愿望都没有）。因此，客观归责理论遭受到的责难就仅仅集中在一点上，即它将具体的学说汇总成了一个统一体，并且将新建的统一体命名为客观归责的要件。但即便就这一点而言，大多数的刑法学者也主张它是客观归责论的一个优点而非劣势。在许多学者看来，新的理论成功地把明显与结果的构成要件意义相关的一系列视角汇总在了一起，使其统摄于一个贴切的上位概念之下。尤其是对于注释书和以教学法为导向之教科书的作者而言，新的理论将零散学说集中于一个富有魅力的标题之下，这大大实现了理论的简明化。所以，难怪在极短的时间内，几乎所有的教科书和注释书都采纳了这个新理论，并在因果关系之外又提出了另一个范畴，即规范性的归责要件。

客观归责论所遭遇的批判，归根结底全都来自于一种刑法学，该刑法学之所以与新理论的总体方向格格不入，是因为前者本来就难以和它自己所持的犯罪论基本立场保持一致。新的理论有着浓重的规范主义色彩，对规范主义持排斥态度的主要是以本体论为导向的目的行为主义者。在他们看来，诸如受到禁止的“风险创设”之类的概念，都是些含糊不清的规范性概念，它们会为法律的不确定性打开方便之门。此外，按照目的行为主义者的看法，我们也完全没有必要去仰仗这种概念，因为新理论借助模糊的总体性概念所描述和处理的那些问题，都可以通过行为和故意这些原已行之有效的概念得到说明和解决。例如，假若引起结果发生的流程完全不具有盖然性，只是因为介入了第三人或者被害人自己的行为才导致了结果的出现，那就应当认为该因果流程缺乏支配可能性，故而并不存在某种行为。同时，对归责概念的使用本身也遭到了批判。理由是，本来，经过19 世纪下半期和20 世纪初（行为概念）的发展，归责概念早已过时，但客观归责理论却在没有任何必要的情况下再度引入了这一概念。

以上批判主要是从方法论的视角展开的。它并未获得太多的赞许——我认为这是在情理之中的。首先，对规范的思考方式一概加以抨击，这种做法有失妥当。行为、因果流程以及结果的发生究竟应当满足哪些要件，才能使某一结果犯的不法得以成立？现在看来，这显而易见完全是一个规范性的问题。如果我们试图用所谓先在的本体论概念去解决这些问题，那就不可能提出真正切中肯綮的方案，也掩盖了那些为获得合理解决之道所必要的价值判断。在界定不法成立范围的过程中，我们需要面对形形色色的价值判断问题；目的行为论的本体论概念过于粗糙和模糊，它们无法区分不同情况为这些问题给出精确的回答。此外，归责概念曾一度被弃而不用，这也不是反对重拾该概念的充分理由。

但另一方面，目的行为主义所提出的批判缺少说服力，仅此并不足以证明我们应该采纳结果之客观归责理论并对其顶礼膜拜。抛开一点先不说，可以认为，目的行为主义所提出的批判，只是找错了位置而已。它指责了原本不该指责的方面，却没有集中火力批透真正应该指责的地方。结果之客观归责理论应当受到批判，对此我深信不疑。该理论绝非如其代表性人物所颂扬的那样是一个巨大的进步。事实上，尽管该理论试图对结果犯不法的成立进行适当的（规范性的）限制，但它的努力却半途而废。作为内容混杂的超级范畴（heterogene Superkategorie），客观归责论掩盖了一个先于结果归责的核心问题，使我们无法对犯罪论体系进行有迫切需要的区别化处理，无法触及先于归责问题的那些课题和解决标准（对此见下文第五部分）。客观归责论秉持一个信念，即我们在客观构成要件中，仅仅根据客观的标准就能够解决那些被归责理论视作归责课题来加以处理（但其实是先于归责）的问题；但这个信念同样是错误的（对此见下文第六部分）。此外，客观归责理论认为，我们在客观构成要件阶段就可以研究结果归责的问题；该观点同样存在疑问（对此见下文第七部分）。

由此可见，笔者针对客观归责理论提出了三个十分重要的反对意见。关于这三方面意见的阐述不仅将表明，从其当今所呈现出来的形态来看，结果之客观归责理论是不可接受的；它还将表明，我们急需一个新的犯罪论体系，以便能够在正确的位置上运用恰当的关键词去研究正确的问题。

至此，我针对结果之客观归责理论所进行的批判性考察行将结束。本文旨在表明，尽管该理论包含了个别正确的洞见，但从总体上来看，它是一种误入歧途的发展（eine Fehlentwicklung）。将举动必须包含受到禁止的危险这一要求仅仅视作结果归责的前提条件，这是完全不够的。事实上，该要件所描述的是，我们何以能够认定举动偏离了法律上的举动准则，是什么使得该举动成为了一般意义上的结果犯不法（符合构成要件的）举动。至于说已经出现的结果是否属于该不法举动的特殊后果，尽管我们可以将这个问题作为归责问题（“归责”于受到禁止的举动）进行研究，但是，只有当我们预先已经确定，作为法律主体的行为人具有归责能力，故其所实施的带有危险的不法举动可归责于他时，将该问题当作归责的问题来加以探讨才是有意义的。因此，作为结果犯客观构成要件的核心学说，客观归责理论的内容已所剩无几。在批判性思考的光芒照射下，它——用阿明 · 考夫曼（Armin Kaufmann）的话来说——“如同阳光下的四月飞雪”一般渐渐消融。之所以会出现这种误入歧途的发展，原因只有一个，那就是人们以为，我们只要借助“客观归责”这个一般性概念，就能够将那些必要的规范评价映射入滥觞于自然主义时代的（客观）构成要件概念之中。综合多方面来看，这一看法是错误的。人们把界分合法和不法举动的问题与归责问题混为一谈，人们高估了依靠纯粹客观判断获得合理结论的可能性，人们也忽视了要使归责判断富有意义所必须先行满足的那些条件。

以上评价听起来有些太过消极，这一点我本人也意识到了。因此，言不可尽于此。因为，客观归责理论毕竟还是作出了诸多积极的贡献。它指出了在结果犯中进行一定价值判断的必要性。这种价值判断是自然主义的犯罪论体系所缺少的，目的行为论不仅没有觉察到它，而且直到最后也不想觉察到它。客观归责论对于必要前提条件所进行的描述，就其实质内容而言也是正确的。它的错误仅在于，误以为我们可以将（起先被自然主义所抛弃的）归责概念所包含的规范性犯罪概念的基石，放置在肇端于自然主义时代的犯罪概念（更确切的说：构成要件概念）之下。这一误判导致客观归责理论半途而废。事实上，该理论所强调的那些洞见，迫切地要求我们发展出一个更为适当的犯罪论体系。

但是，不仅仅是针对客观归责理论所进行的批判性研究能够表明，发轫于自然主义时代、历经种种应急式修补的犯罪论体系，亟待接受一番修正。而且，关于刑罚论和犯罪概念的某些认知，也不约而同地指向了这一方向，而这些认知是此前的犯罪论体系未能充分考虑的。不过，这是一个独立而崭新的问题，本文已无法对此展开探讨了。

文章来源：悄悄法律人