关于南医大命案追诉时效的几点补充意见

近日，围绕此案的追诉时效争议之大超乎想象。笔者昨天发表了看法（以下简称“前文”。链接：南医大命案追诉时效其实没那么复杂！这篇说清楚了），笔者的结论很简单：麻某某应当受到惩罚，报最高检核准！

有网友留言说，为什么文章不对最高司法机关研究室的内部答复意见，还有某最高司法机关部门负责人的讲课观点进行回应。笔者当时的想法是，未公开的部门答复或部门负责人的讲课笔记不宜引用到公开发表的文章中，一方面不符合文章的规范性，有泄密之嫌；另一方面可能会将一些领导无辜地置于争议的漩涡，这都是不好的。但是后来，看到几篇文章都引用了这些内部的答复和讲课观点（本文依然不会引用），所以笔者就此做几点补充论证。

一、关于适用新法和旧法在程序和实体方面是否有差别？

以如前文所述，按照从旧兼从轻的原则，此案应当适用1979年刑法（以下简称旧刑法）。有观点认为“从旧兼从轻”是实体法的适用规则，程序法是不适用这个规则的，而时效制度虽然规定在刑法中但本质上是程序问题。这种观点是站不住脚的。时效制度是一个典型的程序与实体交叉的问题，并非单纯的程序问题，其直接涉及实体刑罚处罚问题。

事实上，“从旧兼从轻”正当性的本质根据是行为预测可能性+有利于被告的原则。“从旧兼从轻”是适用规则的概括和表述，背后的法理依据是有利于被告。即使是程序问题，也要考虑有利于被告原则。也就是说，时效问题与其他法律制度一样，基于公民的行为预测可能性，新法原则上没有溯及力，适用行为时的法律，当新旧刑法对追诉时效规定不一致时，应选择有利于犯罪行为人的法律确定追诉时效。新旧刑法关于延长追诉期限的规定是有差别的，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可。显然，旧刑法更有利于被告。

二、核准制度只适用于新刑法生效时已超过追诉时效吗？

有观点认为，最高人民法院《关于适用刑法时间效力定若干问题的解释》的规定仅指在1997年刑法生效前已经超过追诉时效的情形，也就是说该解释是指1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行时已超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任，应当适用 1979年刑法第七十七条的规定。对1997年刑法施行时未超过追诉时效期限的，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内的行为，应适用新法之规定。（以下简称“适用新法说”）

这种观点很具迷惑性，但是揭开表面的迷惑性之后，就会发现这种观点是很不妥当的。主要体现在以下方面：

1. “适用新法说”既违反适用行为时的原则，也违反有利于被告的原则。延长追诉期限，旧刑法要求采取强制措施，新刑法要求立案即可。显然旧法更有利于被告。适用行为时法是原则，这个“行为时”不是取决于1997年新刑法生效，而是取决于行为本身实行的时间以及因连续犯或继续犯导致的行为持续时间。

2.“适用新法说”背离时效制度和核准制度的初衷。时效制度的理论依据，理论上有很多学说，还是要回归到刑罚根据论。现代刑罚理论是并合主义，是报应刑与预防型的折中，报应刑是为了实现正义，但是也不能为了报应而报应，还要实现预防犯罪的目的，受预防刑的制约。因为犯罪行为经过一段时间以后，一方面，其报应的必要性降低乃至消失，比如有的案件发生之后双方已经和解（参见最高检指导案例中不核准的案例）；另一方面，经过如此长的时间，行为人没有再犯罪，说明预防必要性降低乃至消失，因此，可以不追究刑事责任。因此，超过追诉时效，原则上就不应再追究刑事责任。但是有原则就有例外，对于有些案件特别是恶性案件，即使超过追诉时效，报应刑和预防刑的必要性仍然存在，仍然具有追究刑事责任的必要性，但是毕竟是例外，所以需要严格的程序限制，这种程序限制在我国体现为核准制度。因此，我国新、旧刑法均规定，“法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的（本文以下简称“例外追诉”），须报请最高人民检察院核准”。

“适用新法说”就是试图绕过核准制度设计，甚至架空这一程序限制，这是值得警惕的！

最高检核准制度，一方面是通过层级限制“例外追诉”，下级想通过层层把关，最终报送到最高检还是不容易的。如果没有这项制度，下级随意启动“例外追诉”，将会使得“例外”变成“常态”。另一方面，最高检的核准能够从国家利益和公共利益层面，考虑预防和报应的必要性，能够更加谨慎行使“例外追诉”权。关于这一点张军检察长《关于检察工作若干问题》一文中有段意味深长的话：

“刑法规定了追诉时效制度，明确法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。这样的规定，立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外。实践中是否这样把握的呢？一名犯罪嫌疑人24年前和村里一个熟悉的妇女通奸，通奸以后女的要钱，不给就要让对方日子过不消停，犯罪嫌疑人于是把这个女的给害死了。24年以后，通过在被害人身上提取的DNA把犯罪嫌疑人找到了。司法机关认为犯罪性质、情节、后果都特别严重，要追诉，案件报送最高人民检察院。类似的案件，考虑是否追诉的时候，就要认真思考为什么法律规定由最高人民检察院核准？就是要严格把握，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑，从国家层面去判断，而不仅仅是从发案的具体地方去考虑要不要追诉，更不应该仅仅因为当事人或者其家属上访、有诉求的倾向就决定追诉。在办案中一定要从立法本意出发，认真研究、稳妥慎重作出处理。还有一个案件，20多年前，一个17岁的孩子被一个成年人带着杀了一个人，20年以后无论从核准追诉的立法本意来讲，还是从对当年未成年人教育、感化、挽救的政策看，都不应该再追究当时这个未成年人的刑事责任了。就因为不追究可能影响这个地方所谓的“稳定”，就层层报上来。用这样的思维方式、理念指导办案，实际上就是以不作为、不担当去执行国家的法律规定，那是不称职的。”

3. “适用新法说”变相下放核准权，不利于死刑控制和轻刑化。尽管法定最高刑为死刑和无期徒刑的案件，超过追诉时效，有些案件确实需要追诉的，但是很多是不需要追诉的，作为例外追诉的通过最高检核准制度予以限制。新旧刑法关于“例外追诉”核准制度设计有利于限制死刑的适用，有利于轻刑化。

由于近年来，现代科技如人脸识别等技术在侦查中的广泛应用并取得惊人效果，大量90年代的旧案重新被侦破，这些案件基本上都是跨新旧刑法的，需要核准“例外”追诉的案件越来越多，越是这样，就越要发挥核准制度的限制作用。如果将时间点卡在1997年新刑法生效时满20年，那么意味着这样的案件都是在发生在1977年以前，距离今天40余年，如果行为人30岁犯案，已经70余岁，按照平均寿命计算，还有几人几案存在，这种制度还有何意义？最高司法机关不可因工作量剧增而变相下放核准权，当年的死刑核准权下放的“前车之鉴”不可忘却。

就南医大命案来说，犯罪行为影响、后果恶性，应当例外追诉，应当报最高检核准追究其刑事责任！

总之，法律解释是有价值取向的，不是文字游戏。时效制度以不追诉为原则的本质、“例外追诉”核准制度的程序限制意义、有利于被告，这些价值取向应当在解释条文时发挥指引作用。希望通过这次大讨论，引起“两高”对这个问题的重视和审视！