一、基本案情

陈某与李某1993年结婚，2015年因感情不和离婚。离婚时双方曾约定共同财产房屋归婚生子李甲所有。法院判决离婚后，双方一直未把房子过户到李甲名下，现陈某以离婚后财产纠纷再次起诉到法院要求分割该房屋。

实践中法官们对于本案的处理有两种截然不同的意见。第一种意见法官认为由于诉争房屋在离婚诉讼后并没有过户到李甲名下，房子的所有权并没有转移，该房产属于离婚诉讼中未予处理的财产，陈某的诉求应该予以支持。第二种意见则认为离婚房产赠予中应该排除《物权法》与《合同法》有关规定的适用，优先适用《婚姻法》及其司法解释。因该房屋已在离婚诉讼中做了处理，应该驳回陈某的起诉。两种意见的争议焦点主要在于离婚房产赠与能否排除《合同法》与《物权法》的适用。

二、离婚房产赠与的基本要件分析

离婚房产赠与是指夫妻双方在协议离婚或诉讼离婚中，以离婚为前提，约定将个人房产或夫妻共同房产无偿赠与另一方或者第三人，受赠与人表示接受赠与的行为。

首先，离婚房产赠予不同于普通的赠予合同。普通的赠予合同是无偿合同、单务合同。而离婚房产赠予从表面看虽说是无偿赠予，但是在离婚这种特定的情形下，赠与人赠予的目的并不纯粹，在这种情形下，赠与人或是想尽快解除婚姻关系，或是想补偿离婚后抚养子女的一方，或是单纯对子女的补偿。离婚房产赠予的受赠一方也需要履行与对方离婚的义务。这种约定基于道德而产生，夫妻一方希望通过这种道德性的安排来对另一方赋予更多道德上的期待，或者说能够督促对方在子女的成长和抚养问题上给予更多额外的关照。其次，离婚房产赠与具有“有偿性”。离婚房产赠与协议生效的前提是夫妻双方关系的变动，其本质上还是应当服从和服务于离婚协议中的身份性内容，离婚房产赠与以夫妻双方离婚为生效条件。

三、离婚房产赠与的法律适用分析

离婚协议中包含的效果意思分别有解除夫妻关系、分割夫妻财产、确定子女抚养归谁及抚养费负担等等，这些效果意思分别产生不同的法律后果。同样的效力也及于离婚判决书与离婚调解书。由于涉及不同的法律关系，仅仅依靠《婚姻法》来调整显然是行不通的。但离婚房产赠与显然与目前《合同法》与《物权法》的某些条款是冲突的。

（一）与《合同法》的冲突

离婚房产赠与的法律适用与《合同法》的有关规定存在冲突。《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》第八条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第六条对夫妻间房产赠与进行了明确，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令履行的，人民法院可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理”。《合同法》第186条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。《合同法》第2条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用于其他法律规定。根据《司法解释（二）》的规定离婚协议中的财产分割协议对原、被告双方是都有法律约束力。而《合同法》规定，赠予合同的赠与人一般情况下是有任意撤销权的。离婚房产赠与是否具有道德义务性质，是否属于身份协议现在尚没有定论。

（二）与《物权法》的冲突

物权变动我国采取了“债权形式主义”，除了需要当事人之间的债权合意外,还需要履行登记或交付的形式,方可发生物权变动的效力。夫妻的房产因为其不可移动性，应归类于不动产。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”前文所提案例中，由于陈某与徐某并未办理转让登记，依《物权法》的规定，诉争房屋的所有权并未发生转移，按此推论陈某的诉求应该得到支持。目前我国的《婚姻法》对基于婚姻关系的缔结或解除而产生的物权变动并没有区分动产与不动产，裁判的依据也只有双方对财产的有关约定。我国夫妻财产制与物权变动模式之间的彼此冲突的规定,造成了《婚姻法》及其司法解释与《物权法》在适用上的尴尬。

三、离婚房产赠与问题的裁判路径分析

处理陈某与徐某之案的关键在于明确离婚房产赠与的性质，以及其是否属于《合同法》与《物权法》所规定的适用例外。

（一）离婚房产赠与的性质

离婚房产赠与是典型的身份行为与契约行为的交叉。要妥善解决好所提的案例，首先要了解该案中赠与行为的性质。离婚房产赠与是离婚协议或离婚诉讼这一揽子协议中的一部分。离婚房产赠与的目的主要是为了解除婚姻关系，在这基础之上做出的财产约定应该是身份关系变更的附随条件，其本质服从于离婚协议或离婚诉讼中的有关身份的内容。因此，这部分有关财产的约定应该是属于“有关身份关系的协议”。离婚房产赠与实质上是种夫妻财产契约，对夫妻财产契约的性质学界目前存在两种观点。一种学说认为夫妻财产契约属于身份法律行为，另一种学说则认为属于财产法律行为。从离婚房产赠与以身份关系的变动为基本前提来看，它应该是种身份法律行为。就身份法律行为与民事法律行为的关系而论，身份法律行为是民事法律行为关系的下属概念，但又不同于民事法律行为的特殊性。在法律适用上，应当遵循3个规则：一是既然是特殊的民事法律行为，首先应适用亲属法规定的身份法律行为的特别规定；二是若亲属法未作出明文规定，而适用民事法律行为一般规则又不具有社会不妥当性后果的，则适用民事法律行为的一般规则；三是若亲属法未明文规定，而适用民事法律行为的一般规则又不具有社会妥当性后果的，不能适用民事法律一般规定而应当选择类推亲属法的相关规定。

（二）离婚房产赠与的道德义务

所谓道德上义务，不应狭义的解释，迫于人类连带责任感之给予亦应解释在内。所谓报酬的、谢礼的赠与或互相的赠与，于礼俗必要的范围内，应解释为道德上义务之履行。”离婚房产赠与基本特征之一就在于它不是基于法律要求，而是基于道德的赠与，且这种赠与是经过夫妻双方深思熟虑、反复磋商的。倘若赠与人能随意行使撤销权，不但违反了最基本的诚实信用原则，还有可能给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给法院增加了诉累。离婚协议中的赠与行为与父母对子女的抚养义务及其他附随义务紧密相连，具有一定的道德义务性质，赠与人任意行使撤销权将有可能导致子女利益发生不道德的减损。

史尚宽先生论到：“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之转移。”笔者认为，离婚房产赠与只要夫妻双方意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定、不违背社会公序良俗，便当然适用优先适用婚姻法中有关夫妻约定财产制的特殊规定，对双方具有法律上的约束力，从而排除夫妻关系中房产赠与一方在办理房产过户登记之前行使任意撤销权，排除《物权法》与《合同法》有关规定的适用。在处理此案案件是，承办法官首先应当判断房产赠与是否属于以身份变更为基础的离婚房产赠与，若赠与人签订的赠与合同为一般的赠与合同，则适用《合同法》的相关规定，反之，则适用《婚姻法》及其司法解释。赠与人的赠与属于离婚房产赠与的，还应考虑房产赠与的发生时间，是在婚姻存续期间发生的还是在离婚时发生的，根据赠与协议签订的目的、背景，分析其是否需要对方给付一定的道德义务，若是在离婚时签订的财产分割协议中包含房产赠与的条款或是赠与房产的基础需要对方履行道德义务，则赠与人不能行使任意撤销权撤销赠与合同。