【规则摘要】

1.预告登记转为本登记前，权利人不享有优先受偿权

——预告登记只是对权利人在将来实现请求物权变动权利赋予一定保障性，转为本登记前，权利人不享有优先受偿权。

2.采矿权抵押未备案登记，债权人不享有优先受偿权

——采矿权抵押未经备案或登记原因不属于《担保法》司法解释第59条规定的特定情形，债权人不应享有优先受偿权。

3.夫妻抵押借款公证授权，一方被冒名，非表见代理

——夫妻关系存续期间，共有房产被用于抵押借款，其中一方授权委托公证书因系冒名而被撤销的，借款非共同债务。

4.抵押登记与合同记载最高额不一致的，以合同为准

——最高额抵押担保的最高额度在抵押登记与最高额抵押合同中记载不一致的，应以最高额抵押合同中双方约定为准。

5.最高额抵押担保中最高额，非本金或主债权最高额

——最高额抵押担保中最高债权额，非指本金或主债权最高额，而是依法包括本金与利息、违约金及实现债权费用等。

【规则详解】

1.预告登记转为本登记前，权利人不享有优先受偿权

——预告登记只是对权利人在将来实现请求物权变动权利赋予一定保障性，转为本登记前，权利人不享有优先受偿权。

案情简介：2013年，余某按揭购买开发公司预售商品房，并办理抵押预告登记。开发公司为余某向银行借款提供连带责任保证。2017年，因余某拖欠还款致诉，银行对预告抵押房产主张优先受偿权。

法院认为：①依《物权法》第20条规定，签订买卖房屋或者其他不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告的登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动效力。从此条可看出，预告登记系为保障将来物权实现，按约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动权利赋予一定保障性。抵押权预告登记设立目的系为保障将来实现抵押权，权利人所享有的是请求抵押人履行抵押登记义务，并使抵押权成立的请求权，故抵押预告登记有别于抵押权设立登记。②抵押权登记是抵押权成立法定要件，即使预购人故意不履行办理所有权登记及抵押权登记义务，阻止抵押登记设立，亦只是视为办理抵押权登记条件已成就，银行可据此行使请求权，要求购房人履行相关义务，法院可据此判决购房人履行义务；购房人不履行生效判决的，法院可依当事人申请要求不动产登记机构协助执行办理抵押权登记手续，银行据此拥有正式抵押权，行使优先受偿权。如不通过上述程序，在不办理抵押权登记情况下，以抵押权设立条件已成就，即认为抵押权已成立，实际上是以司法认定取代了物权法定，于法无据。因本案银行尚未取得涉案房产抵押权，不具有优先受偿权，但其可依抵押借款合同约定就抵押预告登记办理为抵押权本登记，向两被告另行提出主张。判决余某偿还银行借款本息，开发公司承担连带清偿责任。

实务要点：预告登记只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动权利赋予一定保障性，并不导致不动产物权设立或变动。在预告登记转为本登记前，权利人不享有优先受偿权。

2.采矿权抵押未备案登记，债权人不享有优先受偿权

——采矿权抵押未经备案或登记原因不属于《担保法》司法解释第59条规定的特定情形，债权人不应享有优先受偿权。

案情简介：2013年，租赁公司与焦煤公司签订融资租赁协议，租赁公司提供8亿元购买焦煤公司设备并回租，焦煤公司以煤矿采矿权抵押，但未办抵押登记或备案。2016年，因焦煤公司拖欠租金1.2亿余元，租赁公司起诉并主张对采矿权的优先受偿权。

法院认为：①依《矿产资源法》《物权法》等法律规定，矿产资源属国家所有。国家在保留矿产资源所有权基础上，将矿产资源勘查、开采以有偿使用的方式出让给具有相应资质的申请人，并向申请人颁发矿产资源勘查许可证或开采许可证，获得许可证的申请人即享有相应矿区探矿权或采矿权。《物权法》第123条关于“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”规定，明确了探矿权、采矿权作为用益物权的法律属性。但《物权法》并未明确规定探矿权、采矿权系不动产，亦无关于探矿权、采矿权抵押登记的明确规定，从而导致实践中对矿业权抵押问题不同认识和差别化处理。国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发〔2000〕309号）第3条第1款规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。”《增值税暂行条例实施细则》第23条规定：“条例第十条第（一）项和本细则所称非增值税应税项目，是指提供非增值税应税劳务、转让无形资产、销售不动产和不动产在建工程。前款所称不动产是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产，包括建筑物、构筑物和其他土地附着物……”财政部、国家税务总局《关于固定资产进项税额抵扣问题的通知》（财税〔2009〕113号）规定：“《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条第二款所称建筑物，是指供人们在其内生产、生活和其他活动的房屋或者场所……所称其他土地附着物，是指矿产资源及土地上生长的植物。”参照国家相关部委上述规定以及社会对矿产资源一般理解，矿产资源可视为土地附着物，矿业权适用不动产法律法规予以调整，故在法律、行政法规无另外规定情况下，上述部委规章、规范性文件可作为认定矿产资源及矿业权属性重要参考。②依《物权法》第9条第1款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第180条第1款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”；第187条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”规定，矿产资源作为土地附着物，探矿权、采矿权抵押应遵循登记生效主义原则，抵押权应自登记时设立。目前，矿业权抵押尚无法律明确规定的登记部门。国土资源主管部门作为矿产资源勘查许可证、采矿许可证审批登记机关，基于国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》和《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》（国土资发〔2011〕14号）等规范性文件规定，为矿业权抵押办理备案手续。同时，亦有省、自治区在本行政区域内制定的涉矿地方性法规中包含了矿业权抵押须办理登记或备案规定。鉴于不动产物权登记主要功能和作用在于藉此获得对世的公示效力，就目前矿业权抵押备案主要功能及法律效果而言，备案与登记并无实质区别，抵押权人可藉此取得对抗他人公示效力和优先受偿权。在法律、行政法规尚无明确矿业权抵押登记部门情况下，国土资源主管部门依部门规章或地方性法规办理的矿业权抵押备案，可视为矿业权抵押登记，矿业权抵押权自登记或备案时设立。就本案而言，案涉抵押合同约定用于抵押的采矿权，未在国土资源主管部门办理备案登记，应认定煤矿采矿权抵押权未设立。③依案涉抵押合同约定，办理抵押备案登记义务人为焦煤公司，本案现有证据难以证明焦煤公司或双方确实在抵押合同签订后前往国土资源主管部门办理过案涉采矿权抵押备案登记手续，亦就难以进一步确认是否因登记部门原因导致未能办理案涉采矿权抵押备案登记。煤矿采矿许可证并未交付租赁公司，不具备最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第59条规定的权利凭证应交付债权人条件。煤矿采矿权已抵押给银行并办理了备案登记手续，租赁公司不享有对抗上述债权人的优先受偿权。判决焦煤公司支付租赁公司租金1.2亿余元及利息、违约金。

实务要点：采矿权抵押未经备案或登记原因不属于最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第59条规定的“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”情形，约定抵押权人不享有优先受偿权。

3.夫妻抵押借款公证授权，一方被冒名，非表见代理

——夫妻关系存续期间，共有房产被用于抵押借款，其中一方授权委托公证书因系冒名而被撤销的，借款非共同债务。

案情简介：2009年，胡某与妻子苏某以共有房产向银行抵押借款199万元，其中苏某手续系胡某母亲作为公证授权委托代理人办理。嗣后公证书因委托人苏某签名系伪造而被公证处撤销。2011年，苏某与胡某离婚。2013年，银行起诉胡某、苏某偿还借款并主张优先受偿权。

法院认为：①无证据显示苏某曾授权委托刘某代其办理抵押贷款手续，故刘某在本案抵押贷款合同、抵押贷款申请表、承诺书等文书上签字，不能视为苏某意思表示。②尽管银行主张，本案抵押贷款发生在胡某、苏某婚姻关系存续期间，胡某办理本案贷款时持有苏某身份证、户口本等原件，该行系基于公证书公信力审批发放贷款，已履行审慎审查义务，刘某行为构成表见代理，该行作为善意第三人权益理应受到保护。但苏某主张胡某提交前述证件资料均属伪造，公安部门就此认为有相关犯罪事实发生，并已就胡某伪造、变造公文证件印章案进行立案侦查，而银行作为专门从事贷款发放等业务的金融机构，无论是自身具备的技术条件，还是交易过程中所负注意义务，均应有别于其他普通商事主体。尤其是本案中，借款人申请发放贷款高达199万元，已超出日常家事代理范畴，用于抵押房产亦登记在胡某、苏某名下，而胡某、苏某二人均为本地居民，且无任何证据显示苏某本人到场确认抵押贷款意愿、签署相关法律文书存在障碍。纵观本案抵押贷款审批、发放过程，始终处于优势地位的银行却从未向苏某本人当面核实过身份及意愿，其关于自己已完全履行审慎审查义务，应作为善意第三人给予保护主张，并无充分法律依据。退一步讲，即便银行基于公证书公信力审批、发放贷款并无明显过错，其相对于被他人假借名义办理抵押贷款而自身无任何过错的苏某而言，亦无给予优先保护的充分依据。再者，从交易成本角度分析，作为个人的苏某难有其他更好办法防范类似本案风险发生，而作为金融机构的银行则可通过要求贷款申请人到场面签文书、严格审批程序等途径，轻而易举避免类似风险再度发生。有鉴于此，本案因放贷审查不严所致风险及法律后果应由银行自行承担，本案抵押贷款合同相关内容对苏某不产生法律约束力，苏某无须作为共同借款人或抵押人对本案债务承担责任。判决胡某偿还银行贷款本息。

实务要点：夫妻关系存续期间，共有房产被用于抵押借款，其中一方授权委托公证书因系冒名而被撤销的，被冒名一方不承担还款责任。

4.抵押登记与合同记载最高额不一致的，以合同为准

——最高额抵押担保的最高额度在抵押登记与最高额抵押合同中记载不一致的，应以最高额抵押合同中双方约定为准。

案情简介：2014年，实业公司与银行签订最高额抵押合同，被担保最高债权额处空白，附件抵押物清单中明确载明“权利价值3638万元”。办理房屋、土地使用权抵押登记时，双方盖章确认的房屋登记申请书上明确被担保债权数额3686万元。但土地他项权证中，银行填写的最高债权数额为3930万元。

法院认为：①最高额抵押合同虽未明确约定最高额，但所附抵押物清单中明确载明了“权利价值3638万元”，其后银行和实业公司在房屋登记申请书上均盖章确认被担保债权数额（最高债权数额）为3686万元，应视为银行和实业公司双方真实意思。②虽土地他项权证中最高债权数额为3930万元，但这一数额系银行办理登记时单方填写，并非双方一致意思表示，不能视为对最高额抵押合同中最高额变更，故本案最高额抵押合同最高额应为3686万元。

实务要点：最高额抵押担保的最高额度在抵押登记与最高额抵押合同中的记载不一致的，应以最高额抵押合同中双方约定为准。

5.最高额抵押担保中最高额，非本金或主债权最高额

——最高额抵押担保中最高债权额，非指本金或主债权最高额，而是依法包括本金与利息、违约金及实现债权费用等。

案情简介：2014年，实业公司与银行签订最高额抵押合同，约定最高债权额包括最高本金余额及基于主债权之本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用和其他应付费用。附件抵押清单中载明担保债权数额3686万元。2015年，银行诉请实业公司偿还借款本金、融资款、垫付款等合计1.5亿余元及利息、罚息，并主张以最高额本金3686万余元为限对实业公司抵押房屋和土地使用权享有优先受偿权。

法院认为：①《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”此处“最高额”决定着抵押权人基于该权利所能获得的优先受偿债权最高限额，包括本金、利息、违约金及实现债权费用等债权累计最高额，决定着抵押人承担担保责任的最大限度，超出此限度则抵押人不再承担担保责任。该最高额应为明确具体。对于超额部分，担保人无担保责任，其中实现债权费用不包括实现抵押权费用。②案涉最高额抵押合同第3条内容相互矛盾，且突破了法律规定，不符合最高额抵押本质要求。判决实业公司偿还银行借款本金、融资款、垫付款等合计1.5亿余元及利息、罚息，银行对实业公司抵押房屋和土地使用权以3686万余元为限享有优先受偿权。

实务要点：当事人对最高额抵押担保中最高债权额有本金最高限额、主债权最高额等其他约定时，不予支持，应依最高额抵押担保中最高债权额包括债权本金与本金产生的利息、迟延利息、违约金及实现债权费用等，进行担保范围认定。

文章来源：天同诉讼圈