【基本案情】

　　张某与田某与2010年11月相识，并于2011年4月7日正式结婚，结婚后无子女，未共同生活。张某称，由于双方接触时间较短，相互了解甚少，田某未有尽到妻子应尽的责任，对其漠不关心，双方婚后仍然各自生活，因与田某没有夫妻感情，无法共同生活。于是诉至法院，请求法院依法判令田某与其离婚，并由被告承担本案的诉讼费用。

　　在审理过程中，双方当事人自愿达成协议：一、张利青与田书艳离婚；二、北京市通州区马驹桥镇金桥小区十二号楼111号房屋的相关权益归张某享有，田某配合张某办理上述房屋的过户手续，过户费用由张某负担；三、张某支付田某补偿款人民币十万元，于二0一二年一月三十日前执行清。我院做出（2011）通民初字第13284号调解书对上述协议予以确认。

　　调解书生效后，田某并未配合张某办理“过户”手续，张某于是向我院申请强制执行此项内容。在我院依法向田某发出执行通知书后，田某仍拒不配合办理“过户”手续。

　　【执行情况】

　　法院执行部门经过审查认为，小产权房不能办理过户手续。但是，本案应变通执行，即向房地产开发公司（也即该小产权房的登记部门）发送协助执行通知书，令该公司变更房屋权益人姓名为张某。

　　【评析】

　　本案争议焦点为，法院能否对该小产权房强制过户。对此问题，存在不同看法。

　　第一种观点的理由是，执行庭的执行依据就是判决书主文和调解书主文，只要判决书和调解书生效并立案，为了法律的尊严，执行员就应无条件依照其执行，因此应该做出执行裁定书，裁定强制将该小产权房强制过户至张某名下。

　　第二种观点出发点在于小产权房不受法律保护，而法院一旦作强制过户执行裁定书，意味着对小产权房的“身份”进行合法确认，所以不能制作过户裁定，相反应该裁定不予执行，并结案。

　　第三种观点认为，要维护各方利益和社会稳定角度出发，不应该置申请人权益于不顾，但也应避开对小产权房的“身份”进行司法确认，所以变通做法就是既不制作强制过户执行裁定书，也不制作不予执行裁定书，而只出协助执行通知书，让协助义务人配合法院办理房屋权益人更名手续。

　　在很多继承、离婚、分家析产等案件审理过程中，审判庭无法回避对小产权房权益的确认或变更。判决或者调解书进入执行程序后，执行庭就不得面对小产权房“过户”问题。小产权房上所具有的权益的准确理解，直接影响到当事人合法权益的实现以及国家的政策的遵守，本文对此问题作以下几点探析：

　　一、对小产权房“身份”的正确理解

　　小产权房，是指未经法定征地和审批等程序、由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设而对集体成员以外的人销售的房屋。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》政策发布，明确指出小产权房不得登记发证。因房屋交易双方无法取得国家房管部门颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府或开发商给购房者颁发的房屋所有权证明。

　　大产权房具有占有、使用、收益和处分四项完整的权能，而小产权房因以下三个方面导致其不具备大产权房所具有的完整权能：

　　（一）小产权房的开发建设程序违法

　　依据我国现行法律法规，商品房的建设和销售，必须具有房屋合法“出生”的“五证”，即土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程开工证、预售许可证。因开发建设单位未取得合法的土地使用证，开发建设单位未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，所以开发建设程序为法。

　　（二）小产权房的土地使用违法

　　根据现行法律法规，在农村集体土地上建设商品房，必须先由国家征地，转为建设用地，再由国家出让给开发商，开发商向国家缴纳土地出让金。小产权房系由建设单位未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，直接在集体土地上开发建设并出售给购房人，因此小产权房用地性质属于非法用地。

　　（三）小产权房没有合法产权证书

　　《物权法》规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房屋属于不动产，即必须要经过法定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。《土地管理法实施条例》规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。即只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。小产权房产权证书一般由村集体、乡镇政府甚至是开发公司颁发，显然不符合《物权法》及《土地管理法实施条例》的规定。所以，小产权房的“产权证”不具法律效力。

　　一旦国家制定政策，对小产权房进行清理、甚至是强制拆除时，小产权房的占有权、使用权、受益权、处分权因得不到法律的保护，所以随时可能化为乌有。

　　二、裁判文书应避免对小产权房的所有权进行司法认可

　　既然小产权房的占有权、使用权、受益权、处分权不受法律保护，那么法院还能否对其做出判决书、裁定书、调解书呢？

　　《物权法》关于特殊原因导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定里面，明确了生效的人民法院的法律文书是导致物权设立、变更、转让或者消灭的一个特殊原因。如果法院以生效的判决书、裁定书、调解书对其所有权进行确认、变更，进而导致物权的变动，那么意味着非法的小产权房得到了司法认可，即非法的小产权房因此而获得了合法性。在小产权房获得了司法认可的情况下，如果国家某日准备对其进行清理拆除，那么当事人将会拿出法院的生效法律文书来支持其房屋的合法性，并阻却清理拆除工作。

　　但是，在很多离婚、分家析产、法定继承纠纷案件中，法院需要对小产权房的权益归属进行确认、变更或者分割，否则必然影响社会的和谐稳定、激化当事人之间的矛盾。

　　在维护国家利益和权益人利益的两难之间，笔者认为有第三条路可走，即在法院法律文书里面用“权益”替换“所有权”，这样既避免了对所有权的确认和变更，也保护了当事人利益。这种做法在国家尚未认可小产权房合法地位的前提下巧妙地规避了司法认可，也不影响将来国家对小产权房政策的调整。

　　三、对于小产权房“过户”、“权益变更”的判决书、裁定书、调解书可以强制执行

　　对于对小产权房的权益归属进行确认、变更或者分割等的生效法律文书，执行部门是否应该强制执行？答案是肯定的，理由如下：

　　（一）生效的裁判文书具有强制执行力。如果生效的法律文书不具备强制执行力，势必给当事人留下“裁判文书是一张废纸”的口实，从而损害法院的权威、法律的尊严和司法公信力。

　　（二）拒不执行裁判文书影响社会稳定。如果执行员拒不强制办理权益变更手续，势必损害到申请人利益，引发上访信访，影响社会大局稳定。

　　（三）拒不执行裁判文书主文涉嫌渎职侵权犯罪。执行员拒不强制办理权益变更手续，那么一旦被执行人将该房屋进行买卖、租赁等有损申请人利益的情况出现，执行员将面临侵权渎职的风险。

　　综上，对于小产权房“过户”、“权益变更”的判决书、裁定书、调解书应该强制执行。

　　四、小产权房“过户”、“权益变更”的判决书、裁定书、调解书应变通执行

　　既然可以强制执行，那么应该怎样执行呢？

　　笔者建议变通执行，即向本案提到的那样，既不制作强制过户执行裁定书，也不制作不予执行裁定书，而只出协助执行通知书，让协助义务人配合法院办理房屋权益人更名手续。

　　这种做法，既避免了裁判文书对小产权房所有权的司法认可，也照顾了申请人权益，维护了社会稳定，也不给将来国家政策的调整设置司法障碍。

　　但这种做法也只是在目前小产权房治理困境下的权宜之计，解决问题的根本之道还是国家制定政策，有条件地保护小产权房权益。