近年来，环境诉讼作为解决环境争议的一个有效手段，其数量呈日益增长之势。然而，对于专业性极强，具有复杂性、潜伏性、累积性、缓发性、长期性、迁移性等特点的环境污染损害而言，仅仅依靠环境司法鉴定机构的鉴定结论，法院就作出裁判，显然对于当事人有所不公，影响环境诉讼充分发挥定纷止争、维护环境正义的作用。我国的环境司法实践和有关司法解释中专门引入了专家就鉴定结论的质证意见证据和专家辅助当事人一方发表类似当事人陈述证据的制度，但其制度内涵仍不充实，尚不能构成完整意义上的专家证人制度，也无法弥补鉴定结论对事实判断的“短板”。为此，有必要在法律上对我国环境诉讼专家证人制度作出全面构建。

一、环境诉讼引入专家证人的必要性和正当性

(一)仅有司法鉴定难以充分保障环境诉讼当事人的诉权

所谓专家证人，是指具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人。长期以来，我国法在民事诉讼中并没有引入专家证人，而是以司法鉴定的方式解决案件审理中遇到的专门性问题。对于环境诉讼中涉及的高度科技性的复杂问题，当前我国的法律制度主要采取运用司法鉴定来对其中的专门性问题作出认定的立场，如采行环保部出台的《环境损害鉴定评估推荐方法》。然而，由于法官、律师等法律职业者缺乏相关的科技专业知识，无法有效辨别鉴定结论的真伪，会使许多存在瑕疵的鉴定结论转化为裁判结论，影响了裁判的公正性，[1]对保障当事人的诉权造成不利。同时，尽管鉴定人具有相当的专业素质，但毕竟数量有限，认识能力有限。为正确认定环境诉讼中极为复杂的专业性问题，引入专家证人能够在一定程度上弥补鉴定人的不足，有效验证和审核环境损害鉴定结论的正确性。

(二)现行法并未明确环境诉讼专家证人制度

无可置疑，作为维护环境权益的最后一个法律武器，环境诉讼具有无可替代的作用和价值，当前我国的环境诉讼已经从理论研究、制度安排逐步过渡到制度实施阶段。然而，环境诉讼取证难、鉴定难和质证难是制约环境诉讼能否切实发挥作用的若干关键因素。为有效解决这个问题，现行法安排引入了专家对鉴定结论发表意见证据的制度。继2012年我国《民事诉讼法》规定专家证人之后，最高人民法院在2015年相继发布了审理环境民事公益诉讼案件和环境侵权责任纠纷案件的两个司法解释，在这两个司法解释中都明确了当事人有权申请专家证人出庭对鉴定结论发表意见。但由于缺乏足够的司法经验，加之专家对鉴定结论发表意见证据的相关制度内容极为简单，我国法上的专家证人制度还远未构建完毕。

(三)环境诉讼实践亟需厘清专家证人具体适用方面的制度

当前我国环境诉讼实践中已有个别案例适用了专家证人制度。如江苏泰州1.6亿环境公益诉讼案二审中，在确定环境污染修复费用时，针对当事人双方争议较大的“倾倒点水质已经恢复，一审赔偿额度过高”的焦点问题，法院聘请的专家证人在庭审中发表了专业意见，认为“向水体倾倒危险废物的行为直接造成了区域生态环境功能和自然资源的破坏，由于河水的流动和自我净化，即使倾倒点水质得到恢复，也不能因此否认对水生态环境曾经造成的损害。水生生态环境的严重破坏可能会导致珍稀水生动植物的消失，而物种一旦灭绝就不可能再生”。专家证人的意见成为了江苏省高级人民法院终审裁定支持一审判决1.6亿元生态修复费的有力凭据。

在环境诉讼中引入专家证人制度，其目的是充分利用当事人的证据能力，其原因是我国当前的环境污染损害鉴定机构非常有限，无法满足环境污染损害评估的实际需要。按照最高人民法院相关司法解释的规定，法院对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，可以委托具备相关资格的司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护部门推荐的机构出具检验、检测或者监测报告。然而，目前具有环境污染鉴定资质的机构很少，并且鉴定周期也较长、费用较高，难以满足诉讼实际需要。2014年环保部发布《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》和《环境损害鉴定评估推荐机构名录》，规定因污染环境或破坏生态行为(包括突发环境事件)导致人身、财产、生态环境损害、应急处置费用和其他事务性费用的鉴定评估方法，并推荐了12家机构供公民、法人或者其他组织于需要时使用。可以想象，面对我国大量环境污染纠纷案件，仅仅依靠推荐鉴定评估方法和12家环境损害鉴定评估推荐机构是很难满足环境诉讼的实际需要的。因此，面对具有高度科技性、涉及广泛利益冲突、信息严重不对称的环境污染损害，应充分发挥专家证人的智慧，在环境诉讼中引入专家证人制度势在必行，专家证人证言可以有效弥补环境污染损害鉴定之不足。

然而，专家证人制度在环境诉讼中的有效运作并非仅限于专家证人参与，有关环境诉讼中的专家证人对鉴定结论发表意见的法律性质、对鉴定结论发表意见的专家证人意见的证据类型及法律性质、鉴定结论证据与专家对鉴定结论发表意见证据之间的法律效力关系等，均需明确予以制度上的构建，否则，无论是环境诉讼中的专家出庭对鉴定结论发表意见，还是对环境是否损害的纠纷焦点发表专家意见，均有可能流于形式或随意化，难以起到实效。

二、构建具有中国特色的环境诉讼专家证人制度

(一)明确专家证人的法律地位

起初，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中提出了专家辅助人制度，有学者认为这就是专家证人制度，[2]但也有学者持异议，认为这种专家辅助人只是专家鉴定的辅助制度。[3]2012年修订的我国《民事诉讼法》并没有对专家辅助人抑或专家证人作出准确界定，以致学界对此依然争论不已。或许是出于对这种争论的回应，为了适应我国《民事诉讼法》的修订，2015年最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条第2款明确规定，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。对此有学者认为，这一效力规则一并明确了专家辅助人的诉讼地位不是证人，而是类似于大陆法系国家的诉讼辅佐人。[4]然而，2009年最高人民法院在《公布对网民31个意见建议答复情况》中早已明确提出了专家证人的概念，认为专家证人制度在我国施行时间不长，最高人民法院应十分注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实。[5]其后，2015年最高人民法院发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：环境公益诉讼解释)和《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：环境侵权解释)都规定了专家意见证据。如环境公益诉讼解释第15条规定：“当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。”“前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。”由此可见，目前法律规范对专家证人和专家辅助人的法律地位与在诉讼中的适用范围是规定得比较模糊的。专家证人出庭作证是为了解决或证明诉讼纠纷争议焦点事实的有或无与事实是什么，其诉讼作用属于取其专业身份者的言词为证据，故专家证人的相关陈述属于证人证言类的证据。由此可知，专家证人只是一种诉讼相关人的名称而已，其诉讼地位乃是特殊的证人。环境民事诉讼涉及大量极富专业技术要求和背景知识的高科技问题，对这些问题的证明往往决定了诉讼的成败，是审理案件必须厘清的关键问题，而解决这些问题所需要的专业背景知识一般需要经长年累月的学习累和领悟，不是一朝一夕就能掌握，即便是法律素养较高、综合素质较好的法官、律师等法律从业人员也不具备此种专业背景知识，因此专家证人的引入和确立是专业性诉讼所必须的。在这种专业较强的民事诉讼中，专家证人证言应与鉴定结论具有相同的一般意义上的证据地位。环境诉讼专家证人主体应包括当事人申请的专家证人和法庭指定的专家证人。从诉讼实践需要出发，专家证人不能仅限于拥有特定学历或职称的知名学者或科学家，还应该包括具有特定技能或掌握特殊技巧的普通人。

(二)环境诉讼中专家证人与鉴定人之比较

对诉讼中的专业性问题的证明，一般可采取鉴定人模式或者专家证人模式。这两种证据模式各有利弊。

1.环境诉讼中专家证人与鉴定人之共性

在环境诉讼中采用专家证人或环境损害司法鉴定都是为解决环境诉讼中极为复杂、极具专业性特点的环境污染损害和生态破坏证明问题。专家证人和鉴定人都必须具备厘清环境污染损害因果关系、危害后果、生态修复成本与程序等的专门知识或技能。专家证人和鉴定人的意见都只是对环境诉讼中的疑难复杂问题作出解释和说明，都必须首先对法庭负责，都不能对事实认定作出倾向性的结论，都只能是从专业的角度帮助法庭发现事实。专家证人或鉴定人都必须在主观上具有保持中立的理念，客观上不发表具有导向性、结论性的意见，只对涉及专业领域的证据资料从专业的角度进行解读，使其为法庭和当事人容易理解和接受。专家证人和鉴定人发表意见都要受到法庭的限制，在诉讼程序上必须经过双方当事人的质证才能为法庭采信，没有经过质证的鉴定意见或专家证人证言都不能作为证据使用。

2.环境诉讼中专家证人与鉴定人各自的特殊性

(1)在是否具备法定资格方面

按照最高人民法院的相关司法解释，对环境诉讼中的专家证人并没有明确的适格标准要求，也没有明确的资格准入条件，而是由当事人申请通知有专门知识的人出庭，是否允许当事人聘请的专家证人出庭作证则由法庭裁量。按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，自然人、法人或其他组织从事司法鉴定业务必须具备法定条件。按照司法部《环境保护部关于规范环境损害司法鉴定管理工作的通知》的要求，由司法部会同环境保护部制定评审办法，对环境损害鉴定机构和鉴定人资质条件、评审专家、评审程序等作出规定。省级司法行政机关应当按照《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》规定的条件和程序对申请从事环境损害司法鉴定业务的机构和个人进行审核，并会同同级环境保护部门组织专家进行专业技术评审。

(2)在接受委托方式方面

专家证人在环境诉讼中是接受当事人一方的委托、受当事人聘请出庭作证明陈述的，所以，专家证人需要在保持客观中立和服务于当事人需要之间做好平衡。鉴定人在环境诉讼中并不直接接受当事人委托，而是由其所在的鉴定机构统一接受委托。相关司法解释规定，对查明环境污染案件事实的专门性问题，可以委托具备相关资格的司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据。由此可见，环境诉讼中的鉴定人是间接接受法院的委托，在鉴定机构指定下发表鉴定意见的。

(3)在是否具备法定方法和标准方面

环境司法鉴定是一种非常特殊的鉴定，是指在诉讼活动中鉴定人运用环境科学的技术或者专门知识，采用监测、检测、现场勘察、实验模拟或者综合分析等技术方法，对环境污染或者生态破坏讼诉涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。出于应对环境诉讼实践的需要，环保部已经发布《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》，出台了具有指导性的《环境损害鉴定评估推荐方法》、《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》、《生态环境损害鉴定评估技术指南损害调查》等环境标准，全国多个省市成立了官方背景下的环境污染损害司法鉴定机构专门从事环境污染损害鉴定工作，从而把环境污染损害的鉴定方法纳入法制化轨道，使得环境污染损害鉴定更加科学合理，尽量保证鉴定的公正客观，以期最大程度地符合诉讼实践的需要。相对于环境鉴定人的规范化发展，我国环境诉讼中的专家证人则缺乏可操作的指导规范，特别是我国的相关司法解释仅仅规定了专家证人在环境诉讼中可发表专业意见的环境损害范围，但对于专家证人意见是否可采信的标准与规则则交由法庭判断，这样，会对专家证人出庭作证的证据形式、效力和证言的证明力造成一定的不确定。

(4)在管理方式方面

按照2016年最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围的通知》要求，对环境损害司法鉴定实行统一登记管理。对专家证人的管理，我国目前尚无法定的管理方式，因为自2012年我国《民事诉讼法》规定专家证人以来，尚无足够的司法经验积累，实践中主要由当事人聘请专家证人，不存在登记管理或其他法定管理方式。

(5)在诉讼目的和代表利益方面

专家证人主要由当事人聘请，其参加诉讼的目的既有以自己的专业知识和技能执业营利的目的，也应当有服务社会、维护公平正义的目的。在诉讼过程中，应要求其既要考虑当事人的诉讼请求，维护当事人的利益，保障当事人充分行使诉权的需要，又要兼顾审判需要，保持客观中立。这也是以后我国法对专家证人予以规范的宗旨。对鉴定人而言，由于其选择并非单方当事人确定，其不应偏向于任何一方当事人，只能代表法庭，代表客观事实，其不需要考虑当事人的利益，故只需要在客观的基础上发现和认定事实，引入鉴定人的主要目的是保障法庭审判权的正确行使。

(6)在是否需要比较完善的质证制度方面

由于专家证人由当事人聘请，法官对专家证人往往先入为主地持有怀疑态度，因此普通法系国家制定有比较完善的专家证言质证制度和规则。专家证人制度与整个对抗式诉讼模式相辅相成。[6]相对而言，大陆法系奉行职权化的鉴定制度，法官比较信任鉴定人，检验鉴定结论的质证制度在大陆法系国家并不发达。专家证人证言的质证制度应该包括庭审前当事人之间的信息交流机制、专家证据采信标准、法庭询问规则。这三个方面的制度环环相扣，互为保障。当事人之间的庭前信息交流为当事人了解专家证据提供了机会，法庭询问为当事人展示专家证言及发现并揭露专家证言的漏洞提供了机会，也为法官全面检验专家证据提供了一个机会。[7]鉴定结论的质证制度则相对简单，大陆法系国家对于鉴定结论的证明力要件规定得过于抽象。[8]即便鉴定人出庭解释其鉴定意见，因缺乏完善的采信规则指引，当事人也无从入手进行质证，法官也很难判断鉴定结论的可采性。

由于专家证人与环境损害鉴定人存在上述的差异，要保证环境诉讼的公平，维护环境正义，就必须整合两种制度，共同适用于环境诉讼。一方面，法院应充分利用环境损害鉴定人掌握的环境科学技术和专门知识对审理环境诉讼案件需要确定的专门性问题进行判断。另一方面，当事人应充分利用专家证人所掌握的环境科学知识和技术技能阐明诉讼双方争议的焦点问题，包括对鉴定意见的异议以及对环境污染致害原理等专门性问题的不同看法。这样将更有利于全面、准确地解决损害机理较为复杂、深奥的环境损害纠纷审理中的关键问题。

(三)我国环境诉讼专家证人制度的构想

1.专家证人的主体资格

环境诉讼专家证人主体应包括当事人申请的专家证人和法庭指定的专家证人。从诉讼实践需要出发，专家证人不能仅限于拥有特定学历或职称的知名学者或科学家，还应该包括具有特定技能或掌握特殊技巧的普通人。然而，究竟达到什么样的标准才有资格成为专家证人呢？

英美法系对专家证人的资质要求并不高，而是从实用角度出发，以证明案件事实为主，不以形式要件为必备条件，专家是否适格除了由当事人决定之外，法庭的评估决定也具有很大的自由和灵活性。比如，《美国联邦证据规则》(2011版)规定：“专家证人是指因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他的形式就此作证。”[9]正是由于对专家证人的资质要求没有太多的形式要件，以当事人主义为主的审判模式也决定了对当事人选择的专家证人没有太多的实质限制。在美国环境污染侵权诉讼中，专家证人运用的比例比较高。专家证人可以提供环境污染取证、环境污染对健康和安全的影响、环境影响评价等方面的专业知识、经验和技能，也可以提供关于空气污染、水污染、石棉污染、土壤污染、地下水污染、固体废物污染等方面的调查和评价结果。

例如，2014年8月美国新泽西地区联邦法院在里斯诉洛克希德马丁公司案(Leese v. Lockheed Martin Corp.)中判决，根据美国《资源保护和恢复法》的规定，由于原告聘请的专家证人证言无法充分证实被告排放的PCE(四氯乙烯)和TCE(三氯乙烯)在原告住房及周围土壤的污染水平可对原告的健康以及环境造成即将发生的、实质的危害，因此不支持原告的诉讼请求。在该案中，原告聘请的专家证人发表了对洛克希德马丁公司(Lockheed Martin Corp.)和附近居民区住房进行的环境状况研究和恢复行为的调查结论。专家认为，被告排放的PCE和TCE已经迁移进入原告住所地的地下水，且PCE持续降解为TCE，并通过非饱和土迁移进入土壤所含气体，最终迁移进入原告住所内的空气中。根据美国联邦有毒物质和疾病登记局(ATSDR)和联邦环保局(EPA)的资料，PCE和TCE影响人的发育、导致神经病变以及呼吸系统疾病，被认定为可致癌物。尽管该专家提供了PCE和TCE可致癌的通常观点，但该专家没有在其证言中提供任何PCE或TCE的浓度值，因而也就没有证实在原告住所检测出的PCE和TCE的暴露水平会对原告的健康或环境产生实质上的损害风险。法院进一步的解释认为，在原告住所地所检测的土壤、地下水或室内空气样品没有一个达到新泽西环境保护部的筛查水平，也比联邦环保局确定的、可对人体健康构成损害的临界值要低几个数量级。而且原告住所的PCE和TCE浓度在稳定下降，说明污染逐渐在消失。[10]

从美国的司法实践来看，专家证人一般应具备的适格标准主要包括两个方面：一是具备与因污染环境或破坏生态导致大气、地表水、地下水、土壤等环境要素损害，植物、动物、微生物等生物要素损害以及上述要素构成的生态系统功能损害相关的理论知识；二是具备与环境科学专业相关的实践技能，包括生态环境损害基线的认定、因果关系推定、生态环境损害恢复方案的选择等。在这两个方面的标准中，对环境污染或生态破坏认知、理解和预防治理措施应用的实践经验要比理论知识更加重要。比如，前述里斯诉洛克希德马丁公司案中原告聘请的专家证人显然具有比较深厚的毒理学专业知识，对PCE和TCE的迁移转变过程有透彻的认识和理解，但其缺乏PCE和TCE对人体健康损害的实践经验，也就是说，污染物的浓度大小对人身健康损害至关重要，必须要充分考虑污染物浓度才可作出结论性意见。具体而言，可证明专家身份的资格证明包括：教育与学历；执照与资格检定；教学与出版物；担任重要同业工会的职务；担任公职；担任专家证人的经历；任何其他与证人之专业性直接相关的成就。[11]比如，参加水污染诉讼，对水污染损害发表意见的专家证人一般应具备水环境科学方面的教育背景；参加环境公益诉讼，对建设项目可能造成生态破坏发表意见的专家证人一般应拥有环境影响评价工程师的资格和资历；参加土壤污染诉讼，对土壤污染损害发表意见的专家证人一般应具备土壤学方面的科学知识等。

2.专家证人参加环境诉讼的运行程序

(1)专家证人的启动程序

环境污染和生态破坏涉及极为复杂的环境科学、毒理学、物理学、化学、生物学等多学科知识，因此一旦发生环境污染和生态破坏案件，对当事人而言，都需要专家提供专业化的意见或建议，当事人十分需要邀请专家证人提供专业化的建议，专家证人介入诉讼由此开始。为充分保障当事人的诉权，应该赋予当事人在选择专家证人方面完全的自主权。同样地，法庭在审理需要时，也可以邀请专家证人出庭。比如，在鉴定人不出庭的情况下法庭请专家证人就环境司法鉴定意见作出进一步的解释或说明等。虽然法庭和当事人都有权选择自己所中意的专家证人，但都应给予专家证人充分的时间和机会调查研究环境污染或生态破坏的细节。当事人或法庭应和专家证人订立委托合同，明确约定双方的权利义务、费用缴纳、作证要求等。

(2)专家证人证言的生成程序

专家证人的证言必须紧紧围绕法庭明确的待证的争议事实范围，其证言的形成应主要从以下三个方面展开：一是环境污染或生态破坏的现场取证，比如对环境污染的现场勘察、污染物采样、污染现状观测、污染受害者走访、座谈、利益相关方的调查问卷等；二是环境检测和监测的手段、方法、内容等，比如环境介质及受体理化性质，有机、无机等污染物质含量检测分析；三是对环境污染或生态破坏因果关系、损害后果形成等方面的专业分析判断，比如通过实验、模拟、计算以及其他专业技术手段和专家技能，完成污染来源、因果关系、环境受体、损害量化、损失估算等工作。就我国当前环境污染案件的现实需要而言，生态环境损害大小、因果关系、恢复措施和成本等方面是需要专业性分析判断的重点。

在专家证人证言的生成过程中，按照我国《民事诉讼法》的规定，专家证人应在举证时限届满前的一定时间，在接受当事人或法庭聘请后，经过前述的调查分析过程，在审理前的庭前准备会议上提出专家证言，双方当事人应互相提供专家证人的名单和身份资料，以及说明该专家证人作证涉及的专业领域等。为加强双方专家证人之间的沟通，还可以在双方当事人以及法庭聘请的专家证人之间组织专家人会议，其目的一般包括四点：一是确定双方专家证人意见中具有一致性的内容；二是确定双方专家证人的意见分歧所在和各自的理由；三是探讨解决意见分歧或区分意见正误的方法；四是通过双方专家证人的讨论发现专家报告中没有涉及的重要问题。[12]对于极度复杂的环境污染和生态破坏案件而言，加强双方当事人和法庭聘请的专家证人之间的交流，对于查明案件事实是有益的，也可有效地提高庭审的效率。

(3)专家证人证言的质证程序

专家证人证言必须经过质证才能为法庭采信。我国法应借鉴普通法系对专家证人证言的质证制度，一是建立庭审前专家证言的信息交流机制，二是构建完善的专家证据采信标准，三是规定完善的法庭询问规则。在实践中，对专家证人证言的质证规则应主要围绕以下几个方面展开：一是专家证人是否符合环境诉讼所需要的环境专家的适格标准；二是专家证人发表证言能否保持客观中立；三是专家证人所运用的环境科学分析方法是否符合通行或权威的方法、所依据的资料是否科学、所使用的环境监测工具或手段是否符合实际需要等；四是通过假设法反证专家证人证言的可靠性和充分性。比如，对基于流行病学的统计结果认为环境污染与致人损害后果之间因果关系推定成立的，可以对流行病学统计方法提出假设，即若采用不同的流行病学统计方法是否会产生不同的统计结果，从而指出专家证人证言可能存在的漏洞。

3.专家证人证言的证明对象范围

一般而言，环境诉讼中的专家证人主要针对案件涉及的环境污染或生态破坏方面的事实问题发表专业性意见，而不能就案件涉及的法律问题发表意见。专家证人可发表的事实问题意见主要包括：(1)就鉴定人作出的鉴定结论提出意见；(2)环境污染和生态破坏的产生和形成；(3)环境污染和生态破坏的损害后果；(4)环境污染或生态破坏和损害后果之间的因果关系；(5)环境污染或生态破坏造成生态环境损害的修复方式；(6)生态环境的修复费用；(7)生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等。环境污染责任的分担，环境污染损害后果的责任确定，是否构成法律上的环境污染损害等法律问题，均不属于专家证人的证明对象。

虽然专家证人不能对案件涉及的法律问题发表意见，但专家证人实际上应熟悉法律所规定的追究环境法律责任的必备要件，特别是环境标准。如果专家不能就责任认定所需要的环境违法行为造成的环境污染或生态破坏的人身、财产或环境影响作出适当评价，以致无法明确其是否符合追究法律责任的环境标准，则专家证人的证言很可能是无效的。

4.专家证人证言的证明力

对专家证人证言的证明力，主要是通过专家证人出庭作证，接受双方当事人质证实现的。美国联邦证据规则规定了专家证人证言的有助性标准和可靠性标准。所谓有助性标准，是指有助于事实发现或者理解证据或认定案件的争点事实。其具体内容是：(1)专家证人运用的该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证；(2)该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；(3)该项理论、技术或方法已知或潜在的出错率是否确定，是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准；(4)该项理论、技术或方法在相关领域是否得到普遍接受。所谓可靠性标准，是指什么样的专门知识才可作为专家证据。其具体内容是：(1)专家证言基于足够的事实和数据；(2)证言是可靠的原理和方法的产物；(3)专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。

关于上述标准的运用，从美国德克萨斯州高等法院近期审理的休斯顿金属加工公司诉梅尔•阿克斯牧场案(Houston Unlimited, Inc. Metal Processing v. Mel Acres Ranch)中可见一斑。休斯顿金属加工公司通过一条排水渠排放一些重金属污染物，流入梅尔•阿克斯牧场上的大池塘里。过了一段时间，牧场上的牛有许多死亡或者患病。牧场聘请的专家证人杰奥•斯特拉塔对水样的化验表明，排水渠中的砷、铬、铜、镍和锌超出州污控标准，大池塘中的铜则超出州污控标准。一审法院陪审团裁定，根据原告专家证人的证言，按照德克萨斯环境质量委员会对污染的确认结果，休斯顿金属加工公司应负责赔偿牧场主35万美元。其后，德克萨斯上诉法院确认了该判决。当事人上诉到德克萨斯高等法院，法院集中关注了牧场主提出的损害赔偿证据在法律上的充分性，发现记录在案的证据不足以证明污染损害了牧场主财产的市场价值，尽管法院没有完全拒绝专家提出的“价值成比例降低方法”，但法院认为专家证人使用的方法却有致命的缺陷。第一，数据不可靠。专家计算所依赖的事实实际上并不支持其观点，例如，关于可比较的特点之一，专家使用的是上市价格而非市场价格作为高价格，使用售出价格作为低价，而这两个价格都发生在污染之后；既然这些数据在时间上无法和污染联系起来，事实上会得出几个可能的结论，而只有部分事实支持专家的结论。如此，专家必须解释清楚为什么应优先采纳这些结论，判决应基于可检验的证据而非仅是专家的观点。第二，专家证人的假设缺乏充分的证明。法院认为，由于存在相互冲突的证据，陪审团应裁定哪些证据是值得信服的，如果记录中没有证据支持专家作出的重要事实性假设，或者这些假设与已经证明的事实相悖，则建立在这些假设基础上的专家证人证言就是无法律效力的证据。在该案中，牧场主聘请的专家建立了如下假设：造成当事人财产价值减损的原因可100%归究于已经发生的污染。法院开始接受这个假设，但法院注意到，专家“没有试图确认污染引起一些或全部市场价值的减损，也没有试图排除其他合理理由的可能性”。法院认为，这种完全缺少证据支持的重要假设，使得专家证人证言变得不可靠，不能支持作出判决。法院进一步强调原告既没有提供证据说明所有的价值减损可归因于因环境污染导致财产价值减损(stigma damage)，也没有试图在多种可能的理由之间分配减损造成原因。第三，存在分析上的缺陷。法院认为，如果专家证人证言在其所依赖的数据和所提供的观点之间存在分析上的巨大缺陷，则判决就不能依赖于专家证言。该案中，专家不能解释在争议中的财产和可比较的财产之间的差异。例如，专家没有解释在不同财产上的污染类型是如何相同的或不同的。由于这些缺陷的存在，不应接受专家证言。[13]

专家证人证言的证明力除了证言内容本身的可靠性和有助性标准之外，在质证中专家证人的适格标准、专家证人证言的形成过程、专家证人的主观倾向性等也经常是质证的要害，甚至会影响到案件的最终判决。在著名的塞拉俱乐部诉美国陆军工程兵团西部通道项目环境影响评价许可案中，被告聘请的专家证人的身份受到原告的质疑并得到证实，从而导致被告败诉。在此案中，西部通道项目需要填埋哈德逊河，按照美国《清洁水法》的规定，美国陆军工程兵团负责为美国适航水域的土地填埋活动颁发许可证，哈德逊河属于此类水域。这将会导致或促成美国水域明显恶化的项目，应不得授予土地填埋许可。这种恶化包括重大不利影响，其中包括“使鱼类失去栖息地”。被告聘请的专家证人多弗尔提供了一份声明，被告律师声称该声明包含了环境影响评价最终报告中兵团的渔业分析背后的“智慧”。在直接询问中，多弗尔朗读了声明中有关政府意见内容，幼年条纹石斑鱼利用这些码头水域作为临时栖息地，消除这片栖息地不会对这种鱼造成任何重大不利影响。但在交叉询问中暴露出如下事实，多弗尔只学过两门研究生课程，其中一门是渔业生物学。多弗尔的报告并没有对被告的主张提供任何支持，他写道：这些码头间水域“可能是”幼年石斑鱼“最理想的越冬场所”。如果幼年石斑鱼是在这些码头间的栖息地度过整个冬季，那么这些栖息地的重要程度将超过只作为幼年石斑鱼集结地或迁徙通道时所具有的重要性。为此，最终法院没有采信多弗尔的专家证言。[14]

在环境诉讼中，专家证人所使用的检验污染材料的客观性、专家证人适用确定污染后果的技术和方法、专家证人确定污染程度的监测和分析检验过程等都可能成为当事人之间质证的焦点，它们也是专家证人证言证明力的关键因素。

5.专家证人的责任

专家证人证言对缺乏环境科学知识和经验的当事人而言至关重要，直接影响到当事人是否构成污染环境和生态破坏的违法行为，是否因为该违法行为造成生态环境损害结果、是否需要承担生态环境恢复费用、承担多大程度的费用等问题，直接关系到诉讼成败。对环境公益诉讼而言，其更是直接影响到环境公益的维护，最终可影响到司法对生态文明建设的保障作用。因此，对环境诉讼的专家证人必须有法定或约定责任给予其行为约束。笔者认为，可以参照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中对于鉴定人失职应给予的处罚规定，专家证人严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失或严重违反环境法律法规的，可以对专家证人给予限制或禁止再次担任专家证人的资格处罚；当事人也可按照委托协议的约定，追究专家证人的侵权责任或违约责任。

三、专家证人的伦理观：环境正义还是传统公平正义

专家证人的证言作为证明专业问题的证据必须保证客观公正，在专业基础上如实说明案件发生和发展的事实，专家证人不应也不能带有任何价值偏见，发表任何具有价值判断的结论性观点。然而，专家证人作为一个有血有肉的人，难免会有自己固有的伦理道德观，专家证人必须直面由于长期从事某个固定职业而产生的职业伦理与法律最高价值、环境正义等多重伦理观念的冲突。特别是在具有高度专业性要求的环境诉讼中，各国一般均实行因果关系推定举证规则，面对具有复合性、潜伏性、持续性、广泛性等特点的环境污染，很难对某些关键性问题作出准确地证明，专家证人从职业角度作出的专家证言就具有关键性作用，所以，专家证人是否具有适当的环境伦理观就十分重要，并且，相关立法应将这一要求用规范加以提示并作出要求。

专家证言在伦理学上具有挑战性和复杂性。专家证人会把他们各自领域的伦理学规范不知不觉地引入司法审判体系中，而这个体系是一个由截然不同的伦理道德理念所统治的领域。在环境诉讼中，专家证人不可能不受到环境公益究竟是否受到侵害、环境公益究竟应该在多大程度上受到侵害才达到法律追诉的标准等事实问题或法律问题的困扰，但专家证人不应也不能受到这些问题的影响并因此改变自己的证言。这里提出的问题是：专家证人究竟应该秉持一种什么样的伦理观，是保持职业伦理，还是追求利益最大化，是追求传统公平正义，还是追求环境正义？[15]

环境正义是一种新型环境伦理观，它以人与自然和谐、天人合一、可持续发展等为基本内核，体现为代内公平、代际公平、环境与发展一体化等理念和制度，尤其是在环境与经济发生冲突时，坚持环境优先。我国在党的十八大确定生态文明建设等“五位一体”的有中国特色社会主义事业总体布局之后，逐渐确立了环境优先的制度体系。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，用制度保护生态环境。2014年修订的我国《环境保护法》确定了环境保护优先的原则，最高人民法院在《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》中也明确了要“按照环境资源保护优先的要求，加大对污染环境和破坏资源行为的惩处力度”。这些政策和法律规定实际上确定了环境价值优先于经济价值的环境伦理观，是具有中国特色的环境正义观。

专家证人在法庭上出庭作证，应具有环境正义观。难以想象，一个仅仅看重经济收入、成为当事人“雇佣枪手”的专家证人能在法庭上作出客观公正的证言；同理，在面临经济发展和环境保护相互冲突的场合，如果单纯从传统公平正义的角度，或许应选择有利于人们物质生活水平更加提高、能创造更多就业机会和给政府上交更多利税的污染企业利益而牺牲环境公益，因为表面上看起来这样做更加公平正义，然而，按照环境正义伦理，这种观念是不适当的。由此可见，专家证人应以环境正义为基本伦理，当面临多重价值冲突时，在忠于事实的基础上作出专家证言。

(责任编辑：江锴)

【注释】作者简介：谢伟，广东财经大学法学院副教授，法学博士。

*本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划项目“我国跨界大气污染防治立法研究”(项目编号：GD13CFX04)、广东省软科学研究计划项目“珠三角区域大气污染联防联控运行机制研究”(项目编号：2014A070703057)、中国法学会2015年度部级法学研究课题“建设‘一带一路’的环境法律风险及防范”(项目编号：CLS(2015)D138)的阶段性成果。

[1]参见徐继军：《专家证人研究》，中国人民大学出版社2004年版，第19页。

[2]参见樊永富：《专家意见证据地位的确立与理解适用》，《江苏警官学院学报》2003年第5期；李革新：《民事诉讼中的专家证人制度》，《前沿》2003年第5期。

[3]参见胡震远：《我国专家证人制度的建构》，《法学》2007年第8期。

[4]参见肖建国：《民事诉讼新“指南”》，《光明日报》2015年3月2日，第10版。

[5]参见最高人民法院：《高法对网民意见建议答复之一：关于审判工作》， http://old.chinacourt.org/html/article/200912/23/387412.shtml,2016年4月6日访问。

[6]邓继好、成欣悦：《专家辅助人弱当事人主义化刍议》，《江淮论坛》2013年第6期。

[7]参见前注[1]，徐继军书，第248-252页。

[8]郭华：《鉴定结论论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第147页。

[9]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重述版)条解》，中国法制出版社2012年版，第212页。转引自宋健：《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》，《知识产权》2013年第4期。

[10] John J. Dichello, Jr., Federal Court Determines Low Levels of Carcinogens PCE and TCE Insufficient to Establish Private RCRA Cause of Action Absent Expert Testimony, http://www.blankrome.com/siteFiles/Publications/EnvLit_14_08_03.pdf,2016年4月28日访问。

[11]简志莹：《专家证人与交互诘问之研究》，我国台湾地区“司法研究年报”第二十四辑，第237页。

[12]同前注[1]，徐继军书，第103页。

[13] Mark R. TerMolen, Sarah E. Reynolds, Texas Supreme Court Raises the Evidentiary Bar for Damages in Environmental Contamination Cases, https://www.mayerbrown.com/de/Texas-Supreme-Court-Raises-the-Evidentiary-Bar-for-Damages-in-Environmental-Contamination-Cases-09-15-2014/,2016年3月16日访问。

[14]参见[美]米切尔•S•伯纳德：《塞拉俱乐部诉美国陆军工程兵团西部通道项目环境影响案》，载别涛：《环境公益诉讼》，法律出版社2007年5月第1版，第546-553页。

[15]传统公平正义是建立在经济发展优先基础上的公平正义观。以著名的美国布墨诉大西洋水泥厂案为例，法官在审判中权衡了环境利益和经济利益，判决用永久性赔偿金购买了污染权。该案原告起诉被告对其造成大气污染，并且损失了18.5万元，要求关闭工厂，法院审理认为，如果关闭水泥厂，则会导致4500多万美元的投资损失和300多名工人失业。利益衡量的结果是牺牲清洁空气，保住水泥厂。Boomer v. Atlantic Cement Co., https://en.wikipedia.org/wiki/Boomer_v._Atlantic_Cement_Co.,2016年6月18日访问。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2016年 【期号】 10