一、基本案情

1992年12月29日，辽经贸公司与亚龙公司签订《联合开发协议书》，约定：亚龙公司受三亚市人民政府委托修建三亚市滨海大道工程。为补偿修建滨海大道的工程费用，三亚市人民政府将该市旧城5号小区的改造工程交给亚龙公司实施。为保证工程顺利进行，采用招商融资的方式与辽经贸公司合作，合作的主要内容是：1、辽经贸公司对亚龙公司承建的项目以先期垫资的形式投入，垫资金额须能满足建设需要；2、亚龙公司愿在三亚市5号小区拆迁、平整后，拿出48.82亩土地交由辽经贸公司按规划进行开发建设，上述土地上建成的建筑物由辽经贸公司负责经营，利润由辽经贸公司取得；3、亚龙公司拿出的48.82亩土地，以每亩180万元计，共计人民币8787.6万元，亚龙公司以该款筑路、拆迁和交纳土地费；4、辽经贸公司在经营其48.82亩土地范围内的建筑物时，亚龙公司应协助完成房产证的申领工作。该协议还对辽经贸公司的付款时间、数额及48.82亩土地的四至作了规定。签约后，辽经贸公司于1993年1月5日至1994年8月16日，先后向亚龙公司支付人民币4682万元。亚龙公司于1993年初开始修建滨海大道，1994年3月21日该道路经验收交付使用。1993年初，亚龙公司开始在三亚市5号小区进行开发前的准备工作。同年3月9日，三亚市人民政府以市府（1993）48号文通知5号小区的用地单位和个人，政府拟将5号小区的74.85亩土地出让给亚龙公司改造建设。同年11月6日，亚龙公司和三亚市城市规划局、三亚市拆迁安置办公室，以市规拆亚联字（1993）101号文件向三亚市人民政府请示称，5号小区改造工程的工程进展一年来，亚龙公司受政府委托，会同市拆迁安置办公室已将前期的工作基本完成，但要求停建和拆除违章建筑阻力较大，建议政府将违章楼宇限期拆除。1994年3月2日，三亚市城市规划局向亚龙公司发放了旧城成片改造5号地的建设用地规划许可证。1995年7月25日，三亚市人民政府办公室以市府办（1995）75号文件通知各有关单位，市政府原定统一改造的5号小区，1993年市政府将此地交由亚龙公司改造建设，现粮食局提出收回自主改造。鉴于承担5号小区改造建设的亚龙公司现无力进行开发，市政府原则同意将5号小区用地交由三亚市粮食局进行开发，并收回亚龙公司对5号小区的开发权，其原投资市政工程的资金可划地予以补偿。由于5号小区的开发权被三亚市人民政府收回，1996年3月22日，市政府召集三亚市城建局、拆迁办、国土局、规划局、人防办、亚龙公司及辽经贸公司进行协调，讨论重新划地给亚龙公司并直接将地易名给辽经贸公司等有关事宜。1996年4月4日，辽经贸公司向海南省高级人民法院起诉，请求认定双方所签协议无效，判令亚龙公司返还购地款4682万元人民币并支付同期利息。亚龙公司反诉称双方签订的联合开发协议书有效，要求追究辽经贸公司的违约责任。

二、裁判要旨

一审法院审理认为：辽经贸公司与亚龙公司签订的联合开发协议书，从内容上反映出双方确立的是土地使用权转让关系（辽经贸公司通过代亚龙公司垫资修建滨海路，以取得5号小区的48．82亩土地使用权）。双方在签订合同时，亚龙公司尚未取得5号小区的合法用地手续，该协议违反了国家土地管理的有关规定，为亚龙公司以后不能交付48.82亩土地埋下了隐患，损害了辽经贸公司的利益；在1993年后，三亚市人民政府虽下文同意将5号小区土地统一出让给亚龙公司开发，但因在拆迁红线范围内尚有其他单位主张对5号小区土地享有使用权，上述争议又未能得到及时解决，使得拆迁工作无法顺利进行，造成5号小区土地被三亚市人民政府收回，亚龙公司对辽经贸公司承诺交付5号小区48．82亩土地的义务无法履行，因此，应认定该合同无效。造成合同无效的主要过错在亚龙公司。亚龙公司收取辽经贸公司的人民币4682万元应予返还；辽经贸公司在明知亚龙公司尚未取得5号小区土地使用权的情况下，仍与其签订合同，对造成联合开发协议无效亦负有一定过错责任。辽经贸公司诉请理由成立，应予支持。亚龙公司虽反诉称双方签订的联合开发协议书有效，要求追究辽经贸公司的违约责任，但因双方当事人均认可履行的是1992年12月29日签订的联合开发协议书，故其反诉理由不充分，一审法院不予支持。据此判决：1、辽经贸公司与亚龙公司签定的联合开发协议书无效；2、亚龙公司自本判决生效后30日内返还辽经贸公司人民币4682万元及利息的80％（自收款之日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计息）。辽经贸公司自行承担20％的利息损失； 3、驳回亚龙公司的反诉请求。一审案件受理费人民币449390元由亚龙公司负担359512元，辽经贸公司负担89878元；反诉案件受理费人民币449390元由亚龙公司负担。

亚龙公司不服一审判决，向最高院上诉。请求撤销海南省高级人民法院（1996）琼民初字第4号民事判决，认定双方当事人1992年12月29日签订的《联合开发协议书》有效；判令辽经贸公司承担违约责任。

最高人民法院经审理认为：双方当事人所签订的《联合开发协议书》名为联合开发，但约定亚龙公司以每亩180万元人民币，共计8787.8万元的总价拿出三亚市5号小区的48．82亩土地交由辽经贸公司开发，该地上的建筑物由辽经贸公司经营，利润由辽经贸公司独自获得。虽然辽经贸公司为亚龙公司垫付修建滨海大道及开发5号小区的前期费用为其取得48．82亩土地使用权的条件，但协议中上述关于转让土地使用权的亩数、单价、总价和四至的约定表明，协议的性质不是联合开发，而是土地使用权转让。鉴于该协议签订于《中华人民共和国城市房地产管理法》实施之前，故应以国家当时有关土地管理的法律、法规和最高人民法院《关于审理房地产法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》为依据衡量其合法性。本案双方当事人签订《联合开发协议书》时，亚龙公司既未与三亚市人民政府签订土地使用权出让合同、交纳土地出让金而实际取得三亚市5号小区的土地使用权，也没有得到三亚市土地管理部门的批准，就以每亩180万元的价款向辽经贸公司转让土地使用权，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让条例》第四条的规定，而且在本案一审期间也没有补办土地出让手续，故应认定该协议无效。亚龙公司将自己没有取得使用权的国有土地有偿转让给辽经贸公司，是导致《联合开发协议书》无效的主要原因，对此，亚龙公司应负主要责任。亚龙公司应返还从辽经贸公司取得的4286万元人民币。辽经贸公司明知亚龙公司尚未取得土地使用权却与其签订协议，对协议无效也应承担一定责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。亚龙公司上诉请求认定双方当事人签订的《联合开发协议书》有效并追究辽经贸公司的违约责任，缺少事实和法律依据，本院不予支持。根据《中人民共和国城镇国有土地使用权出让转让条例》第四条、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第7条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币449390元，由亚龙公司负担。

三、律师观点

现实中，确实存在着土地使用人在未取得国有土地使用权证书的情况下，即与受让人签订国有土地使用权转让合同，将某国有土地使用权转让给对方的行为。那么，如何处理在此种情况下订立的国有土地使用权转让合同呢？

1995年12月27日，最高院出台了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，其对如何解决房地产管理法施行前发生在房地产开发经营中的若干问题做出了明确规定。其第七条规定，转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。

1995年1月1日，《城市房地产管理法》施行。根据其第三十八条的规定，以出让方式取得土地使用权的，在转让房地产时，应当取得土地使用权证书。

2004年11月23日，最高院又通过了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释也对国有土地使用权转让诸问题进行了规定。其在第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

根据前述法律与司法解释可知，对于未取得国有土地使用权证书即签订的土地使用权转让合同，实践不是一概否定其法律效力，而是区别情况处理。

在《城市房地产管理法》施行前，一般应认定其无效，但如果符合如下两个条件，应当认定其有效：

（1）转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地；

（2）在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的。

在《城市房地产管理法》施行后，一般也应当认定其无效，但是如果在起诉前，转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，则应当认定合同有效。

具体到本案中，辽经贸公司与亚龙公司签订的合同名字虽为《联合开发协议书》，但该协议书的实际内容为辽经贸公司为亚龙公司垫付修建滨海大道及开发5号小区的前期费用为其取得48．82亩土地使用权的条件，并对上述关于转让土地使用权的亩数、单价、总价和四至等进行了明确约定，故此协议的性质不是联合开发，而是土地使用权转让。但亚龙公司在签订合同时并没有取得土地使用权证书，在辽经贸公司起诉前也没有取得土地使用权证书，甚至在整个诉讼期间，其均没有取得土地使用权证书。故此，辽经贸公司与亚龙公司签订的土地使用权转让合同无效，亚龙公司应当承担合同无效之责任。