案例

    2007年9月，某市土地储备交易管理中心与该市A村签署《协议书》，约定将A村被征收土地中的30亩（已通过征收转性为国有土地），作为给该村的预留发展用地，通过无偿划拨方式拨付给A村（征收过程中已将A村改制为街道办事处，为行文方便，下文仍统一用A村表述）。

    2009年，A村与B房地产开发公司签署《项目合作协议》，约定A村以划拨土地与B公司合作开发，A村不承担投资风险，以一定面积的建成房屋作为固定合作收益，并约定该固定收益估价为3500万元。

    2013年，A村与B房地产开发公司又签署《协议书》，约定A村将土地交由B房地产开发公司开发，由B公司直接补偿该村货币2200万元。

    2013年《协议书》签署后，众多村民反对，认为2013年签署《协议书》时未经过村民会议决议，并且在房地产市场价格已经大幅度上涨情况下，在后签署的《协议书》不但没有顺应市场价格提高收益金额，反而比2009年签署《项目合作协议》收益降低，认为《项目合作协议》系部分村干部徇私签约，侵害村民利益。2014年，A村起诉B公司要求确认《协议书》无效。

案例评析

    1、A村与B公司所签合同的性质

    根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定（以下简称《土地使用权司法解释》），合作开发合同一方不承担风险，只获取固定利润的，性质为土地使用权转让合同纠纷。本案中，A村与B公司2009年签署的《项目合作开发协议》，由于约定A村收取固定收益，故协议并非合作开发法律关系，而应当属于土地使用权转让法律关系，协议性质属于土地使用权转让协议。本案中A村与B公司2013年签署的《协议书》，直接约定A村将该宗划拨土地转让给B公司，B公司支付2200万元价款给A村，该协议的性质属于土地使用权转让合同。可见本案所涉两份主要协议，均属于土地使用权转让协议，应当受土地使用权转让相关规范的调整。

    2、未经有权机关批准，不得转让划拨土地使用权。

    《城市房地产管理法》第四十条第一款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。” 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押”。第四十五条规定[i]，符合一定条件的划拨土地，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。  

    根据上述规定可见，划拨土地的处分权能是受到法律限制的。未经过有权人民政府的批准，不得转让划拨土地，擅自转让划拨土地，属于违反法律、国务院行政法规的强制性规定。

    “有批准权的政府”的范围值得注意。《城市房地产管理法》采用的是“有批准权的人民政府”，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》采用的是 “市、县人民政府土地管理部门”，可见法律和行政法规中对批准机关的表述并不相同。根据最高人民法院的著作观点，有权批准划拨土地转让的是“市、县人民政府土地管理部门”，市、县人民政府本身不是批准机构，市、县人民政府的职能部门----土地主管部门，才是有权批准机关。另外，区级虽然经常与县级并提，但是此处的批准权，仅限于市、县，不包含区级，市辖区的土地管理部门无权批准。[ii]

    3、 未经批准转让划拨土地，转让合同无效，但允许补正。

    《土地使用权司法解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”  根据该解释规定，擅自转让划拨土地合同无效，但在起诉前可以通过获得批准方式，得以效力补正。关于补正的时限问题，司法解释将其严格的限定在“起诉前”。这主要是考虑到如果允许补正在诉讼过程中完成（如一审法庭调查结束前、法庭辩论结束前等），会使得诉讼过程中法律关系不稳定，增加案件的不确定性，故将补正时间限定在起诉前。关于起诉的主体，既可以是转让方，也可以是受让方。

[i] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条　符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

　　（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

　　（二）领有国有土地使用证；

　　（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

　　（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

　　转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

[ii] 最高人民法院民一庭编著：《国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》第152页，人民法院出版社，2005年版。