土地征收指国家为了社会公共利益的需要，依据法律规定的程序和批准权限，并依法给予农村集体经济组织及农民补偿后，将农民集体所有土地变为国有土地的行为。

一、土地征收概述

(一)土地征收的概念和法律特征

土地征收，是指国家基于公共利益的需要，而将农民集体所有的土地强制性的收归国有的行为。其法律特征在于：(1)土地征收是强制剥夺集体土地所有权的行为，是物权变动的一种极为特殊的情形。征收主体一方是政府，且政府以行政命令方式从农民集体手中取得土地所有权，集体必须服从，没有任何选择的余地。(2)土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。在各国立法中，征收必须严格按照法定的程序，其目的只能是为了发展公共利益，绝对禁止任何商业目的的征收，且必须对被征收人以公平合理的补偿。

(二)2004年宪法修正案对征收和征用的区分

在2004年宪法修正以前，我国法律一直未对征收和征用进行区分，法律明文规定的“征用”实际上是“征收”。宪法修正案将宪法第10条第3款修订为，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿”，从立法上第一次区分了征收和征用。征收和征用虽有相同之处，但却有着本质的差别。其共同点在于，二者均对财产所有权人和他物权人具有强制性，在国家为公共利益需要而为征收或征用时，权利人必须服从。其区别在于，征收是国家从被征收人手中直接取得所有权或他物权的行为，其法律后果是导致权利的转移;而征用仅仅是国家在紧急状态下的强制使用，待紧急状态结束，被征用物返还给原权利人。

二、我国当前土地征收中存在的突出问题

(一)国家土地征收权的滥用现代法治国家出于对私法主体合法财产权益保护的需要，通常将土地征收限定在"公共利益"范围内。如《法国民法典》第545条规定，“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限”，《德国基本法》第14条第3款和《意大利民法典》第834条也有类似的规定。我国土地征收制度也不例外。我国现行《宪法》和《法》也明文规定，土地征收必须基于公共利益目的。但法律法规却没有进一步明确地限定"公共利益"的范围和判断标准。相反的是我国《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，此条规定实际上是将土地征收权扩展到了整个经济建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入国家土地征收权的客体范围，导致民事主体的私权被国家公权力不正当地剥夺。

(二)国家垄断建设用地使用权的一级市场现行的《土地管理法》规定我国实行土地用途管制，农用地转为建设用地受到严格限制。同时，通过该法第43条的规定限定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。由此，国家为集体进入市场自由流转设置了法律障碍，其不能直接进入市场流转和增值。由于我国土地征收的补偿采取按土地原用途补偿的标准而非市场价值标准，廉价的土地征收成本使政府在征地中获取了本应属于农民的土地征收与土地出让之间的差价利益。从而土地征收权成为国家获利的工具，不仅导致原权利人与国家之间经济关系的显示公平，也不符合国家征收权的宗旨。这也是土地征收中腐败问题的制度根源。

(三)补偿不够，农民利益缺乏保障

国家在征收土地时，必然要对土地权利人的财产权利造成损失，而这种损失并非权利人依法所应承担的风险、支出或牺牲，因此国家必须给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。从西方国家的补偿政策来看，其旨在最大限度的弥补被征收人因征收造成的财产变动而引起的损失，基本特点是以市场交易规则作为补偿的依据，且补偿的范围很广，项目细化、确定。

在我国，按照我国《土地管理法》第47条的规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿，征用耕地的费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6—10倍，安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4—6倍，地上附着物和青苗的补助费标准由省、自治区、直辖市规定。此种补偿机制基本上延用了计划经济时代的做法，以土地过去年均产值作为确定补偿费用标准，不能反映市场对土地的真实价值的评价，未考虑到农用地转为国家建设用地的土地价值的升值潜力。并且对于确定地上附着物和青苗的补助费标准的依据是什么，我国现行法律并没有涉及，导致各地执行不一致，土地行政管理部门的自由裁量权过大。

关于补偿费用的分配，按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。但法律却并没有规定土地补偿费的处分规则，由于我国集体所有权的主体虚位，土地补偿费实际上被少数管理者所控制，农民利益极易被侵害。

三、北京房地产律师赖绍松对立法建议

我国的土地征收制度源于计划经济体制，土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法，而没有像国际通行做法那样将土地征收作为基本民事权利的限制制度在物权法中规定。因此，在立法思路上，我国的土地征收制度应在物权法中从民事私权的角度对国家的土地征收权予以限制。

(一)严格界定“公共利益”的范围，缩小国家土地征收权的范围。

前已述及，我国法律非但没有界定“公共利益”的范围和判断标准，反而通过《土地管理法》第四十三条将国家的土地征收权扩展到经济建设用地。因此，在物权立法中，必须将国家的土地征收权严格限定在“公共利益”范围内。

何谓“公共利益”，各国和地区虽然有不同规定，但按照立法体例，一般可分为两种形式：一种是概括式规定，如《德国民法典》、日本中的有关规定;另一种是列举加概括式，如《韩国土地征收法》等。笔者认为，我国物权立法应采取列举兼概括式的立法体例。因为采用概括式虽然可以发挥法律的伸缩性，但此种方式可操作性差，并且由于我国行政机关现在的工作水平和透明度还不能完全令人满意，过于原则性的规定不利于约束行政机关严格依法实施土地征收。如果采用列举兼概括式，其中列举性的规定可以明确土地征收权行使的具体范围，最大限度的减少土地征收权行使的自由裁量权，维护公共利益的权威性，强化土地征收权的操作;附以概括式是为了适应社会发展，落实国家经济政策的需要，给予一定的法律空间，在符合公共利益的时候有法律授权相关部门确定用地符合公共利益性质而允许使用征收权，是列举式的补救。

赖律师从我国目前的情况来看，梁氏物权法建议搞第48条对公共利益做出了明确规定，“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益”。该条同时规定，“征收不得适用于商业目的”。该草案虽确定了公共利益的大致范围，但要增强可操作性，还有待更加细化和具体。

(二)打破国有土地对建设用地供应的垄断，使集体土地使用权直接进入土地一级市场自由流转和增值。

在市场经济下，政府的主要职能只能是宏观调控。对于土地征收，政府的主要精力应该集中在土地利用规划的编制、执行与监督和完善土地用途管制制度上，集中在土地规划、信息服务和执法监督上。在进一步强化土地用途管理制度、在落实最严格的耕地保护制度、强化土地利用总体规划约束的前提条件下，应允许按照土地利用规划为建设用地的集体土地的使用权直接进入土地的一级市场。农民可以通过以土地承包经营权入股或通过出租土地承包经营权等方式，直接分享土地流转所带来的收益。

(三)提高对农民的补偿。

在我国，土地征收不仅征收了土地的所有权，还连带地征收了附着于土地之上的土地承包经营权。前文已经分析到，由于我国集体土地所有权的先天缺陷，土地补偿费实际上掌握在少数管理者手中，导致农民利益受损。笔者认为，农民利益受损的症结在于其并不是独立的受偿主体。我国物权立法应借鉴梁氏建议稿，将土地承包人界定为独立的受偿主体。其理由是：(1)农地使用权(即土地承包经营权)是独立于土地所有权的财产权利，因而农地使用权人是独立于土地所有人的法律主体，而不仅仅是集体的一个成员(2)土地征收对农地使用权人生活与生产经营的影响远胜于集体土地所有人(3)集体土地被征收后，对全体集体土地成员的影响是不同的。如果只有集体作为受偿主体，其受偿后再向集体土地成员分配补偿，势必会造成补偿不均(4)只有集体作为土地的受偿主体，实际上是把农地使用权人排除在有关征地事宜之外，会导致集体在有关土地征收补偿的协商谈判中，不顾农地使用权人的利益。

针对征地中补偿过低的问题，提高对农民的补偿已勿庸置疑，但是如何提高补偿，目前存在两种观点。一是在现行征地制度基础上提高补偿标准即按征用前农业用途的倍数进行补偿，二是将征地补偿与市场价格挂钩即按征用后建设用途的市场价进行补偿，把土地“农转非”的增值收益分配给农民。笔者认为，中国的土地征收补偿应该借鉴世界上通行的做法，采用市场机制，将征地价格与市场价格挂钩，按被征收土地的市场价格对失去土地的农民进行补偿，即将土地征收和使用过程中的增值收益在国家、集体、和农民之间进行合理分配，保证农民取得足够的土地增值收益，国家取得必要的增值税收。

在土地征收补偿范围上，我国补偿的项目较少，远不能覆盖被征地人所有的损失。综合各国法律规定，征收补偿范围主要包括以下几个方面：土地补偿、地上物补偿、搬迁费、邻接地损失补偿、离职者或失业者补偿、间接可得利益损失补偿等。我国可以借鉴国外的先进经验，扩充我国的征地补偿范围，如增加邻接地损失补偿、间接可得利益损失补偿等几项。