一、基本案情

1999年9月29日，A房地产公司与B房地产公司签订《合作开发合同》，约定联合开发某房地产项目，A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等，使施工场地具备施工条件，负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。B公司负责前期费用外的全部资金投入。合同约定利益分配方案：即部分住宅及全部店面归A公司支配享受，部分住宅归B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元价格结算，B公司交纳税金后，余款作为投资利润归B公司所有，但若平均售价超过1000元时，超过部分双方各享一半。工程竣工后，A公司还应补贴B公司工程管理费用等各种税费及前期所受损失。合同还约定结算和担保条款：工程竣工验收后3个月内，A公司应付清B公司应收的结算款。A公司还将本归其享有的部分店面抵押给B公司(后有进行登记，但讼争店面不在抵押范围)。

合同签订后，合作开发项目没有办理合建审批，A公司仍以自己名义办理用地批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可及预售许可等手续，土地使用权也仍在A公司名下。对外发包工程，有的以A公司单独名义、有的以B公司和A公司共同名义与施工单位签订工程施工合同。B 公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。B公司还和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。因A公司缺乏资金，B公司为其垫付了部分本约由其出资的前期工程费等款项，A公司还挪用了由B公司支付给第三方的部分押金款。双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院，后于2000年8月28日调解结案，协议继续履行原合作开发合同。双方还多次因“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。

2000年4月28日，A公司以自己名义与自然人甲签订《认购合同书》，约定预售本案讼争店面，价款34.7万元。签订后，甲交纳定金5万元、购房款5 万元。房屋竣工验收后，A公司未依约交付店面。甲遂起诉，后双方达成调解协议，由A公司返还定金和购房款并赔偿损失，2002年1月16日法院作出民事调解书。

2002年3月5日，A、B两公司在代垫款纠纷案执行中达成协议，A公司同意将讼争房抵债给B公司。3月8日，B公司办理了预售合同登记备案。

甲以A公司隐瞒其与B公司合作开发及因双方合伙债务纠纷，讼争房已被法院查封的事实，甲是在不明真相下才同意调解为由，于2003年1月7日对民事调解书申请再审，原审法院经审查决定再审。再审中，原告追加B公司为共同被告，请求二被告连带承担交付讼争房并赔偿迟延交房损失的责任。A公司同意甲的主张。

二、律师分析

(一)债之相对性原则及其例外

债之相对性原理，为学者和司法实践所公认并遵循。从债的定义看，债权人请求相对人(债务人)为或不为一定的行为的权利和义务关系。从债的内容看，这一原则具体体现为合同相对性与侵权行为法上的“自己责任”。合同是当事人之间的法律，其效力仅及于当事人，侵权责任如无法律特别规定，也只能由侵权行为人自己承担。这是传统民法固守的原则。

但是，事实上合同不仅对当事人的权利义务产生变动，而且客观上也会对其他人的利益间接产生影响，侵权行为不仅会对直接受害人而且客观上也会使其他人间接受到损害。随着经济生活的进一步复杂化和社会关系的越来越相互依存，这种间接影响正在不断地被放大，进而危及到社会秩序和正义的实质分配。在此情况下，债之相对性例外理论不得不应运而生，集中体现在合同第三人效力理论和侵权行为法上“替代责任”理论上。前者通说如涉他合同、代位权和撤销权、第三人侵害债权，后者通说如雇主责任、法人侵权、产品责任等。如果拓宽视野，一些传统的民法制度甚至也可以纳入这个理论范畴来考察，如保证、合同转让、第三人履行等 .债之相对性理论还在继续发展之中，更多的“例外”情形正被学术界和司法界所认同，我国新近的立法和司法解释可资佐证。如1997年建筑法设定了建筑施工人转让、出借资质的对外连带责任，承包人转包、违法分包的对外连带责任，工程监理人的对外连带责任 .2003年最高院人身损害赔偿解释设定了社会活动人安全保障责任，定作人责任，建设工程发包、分包人责任，构筑物设计、施工人责任 .这些责任都可视为合同效力的扩张。

本案争议焦点在于合伙关系，而合伙关系的效力包括内部和外部两方面，这其中就可能蕴含着债之相对性例外的精神，仅依据合同相对性原则，就断言甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系，恐怕过于简单化，因此有必要作具体分析。

(二)合伙特质及事实合伙

所谓合伙，《法国民法典》第1832条规定，“乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约”。《英国合伙法》第1条规定，合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建立的关系” .我国民法通则区分个人合伙与企业合伙型联营，第30条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第52条则规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”从这些规定中，可以归纳出合伙的本质特征在于：1、合伙是“合同”关系。传统民法将法律关系区分为“契约”关系与“合同”关系，前者当事人订立合同的目的在于发生债权债务关系，双方的利益、意思表示、权利义务方向均相对，最典型的如买卖关系;后者当事人订立合同的目的在于确定共同投资、经营共同事业并从中共同获利，双方的利益、意思表示、权利义务方向平行、一致，最典型地就是合伙关系。2、有相对独立的合伙财产，即如前述“以其财产或技艺共集一处”。合伙财产是合伙共有财产，德国和我国台湾地区更是认为是公同共有。合伙人一旦出资，不得随意分析或抽逃，对外负债也先以合伙财产清偿，不足时才由合伙人负补充责任。3、具有团体性。我国民法通则将合伙作为民事主体制度看待而加以规定，台湾地区及其他一些国家民法典虽然将其作为特定之债规定，但法理上也承认其为非法人团体 .4、具有事业性或营业性。合伙人之间的结合是出于共同的事业或营业，往往并非一时一事，具有相对稳定性。

本案B公司辩称，其与A公司不是“合伙”而是“协作”关系，并引用民法通则第53条关于合同型联营之规定 .但是，本案B公司与A公司签订《合作开发合同》，约定合作开发房地产项目，方式是联合开发，A公司以土地使用权出资并负责合作项目的前期投资、办理相关证件等，B公司负责其他全部资金投入。A公司因缺乏资金无力按合同约定支付前期费用，以借款的形式请求B公司垫付相关的前期投资款项，仍然是按合同约定履行合同义务的行为，属共同经营的表现形式，仅是在双方合作之外又以借款的形式在合作内部形成新的债权债务关系，不影响共同经营的性质。B公司按合同约定负责合作项目除前期投资外的全部投资，实际上履行了合同义务，按合同约定进行了投资，完成了共同经营的行为。共同经营中各自履行合同义务体现了合作双方的分工，并非各自独立经营，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作项目。该合作项目财产理应属双方共有，不因合作双方内部约定分割归属各自所有而改变其性质。综上，B、A两公司合作开发已经形成事实合伙关系。至于所谓“协作型”联营，并无法律上之特质，用合同法调整足矣，现行民法通则第53条之规定毫无必要，必为将来民法典所摒弃。

(三)合伙登记及合伙的法律认定

但是，本案有一特殊情节，即本案中房地产开发项目没有办理合建审批，项目立项、用地、规划、施工及预售等手续均还是由A公司以自己名义办理，土地使用权也仍在A公司名下。那么，对合建审批及立项审批、土地使用权变更登记等的性质如何看待?首先，合建审批，根据最高法院的有关解释 ，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同不过是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。同理，这时的合建审批，也不过是国有土地使用权出让许可的一种特殊形式。本案A公司拥有的土地使用权如果是划拨地使用权，未经审批依法不能用于合伙出资，则仅因出资瑕疵，而在合伙人内部产生相应的违约或缔约过失责任，不能对抗合伙外善意第三人。而至于项目立项等许可及土地使用权变更登记，对合伙关系是否成立，倒颇具意义。

合伙在形式上可以区分为契约型和组织型。组织型合伙表现为组成新的实体，进行商业登记，取得独立字号，并对外公示。如我国经工商登记的个人合伙、合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企业法中的合伙型外资企业等，这些合伙组织受相应的商业立法的规制，应当进行商业登记。这种登记，一则具有证明的效力，二则具有公示的效力，三则使合伙组织取得特别法上的主体资格，四则便于工商、税务等行政管理。而作为受民事普通法保护的“契约型”合伙，并不以登记为成立的形式要件，如最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条明确规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。

契约型合伙是否成立，关键是考察其实质上是否具备合伙的特质，虽在形式上不以登记为要件，但如果未经登记可能否定其实质要件时，合伙关系倒有可能不予认定。比如，本案的合伙营业为特定的房地产开发，这种营业中的合伙财产必然表现为土地使用权及项目立项、规划、施工及预售许可等上的“无形资产”。土地使用权仍在A公司名下，项目立项、规划、施工及预售许可等手续只以A公司名义办理，则该项目上的所有财产在法律上仍属A公司单独所有，本案B公司甚至还以项目上的财产以A公司为所有人名义，为自己设定了抵押权。因此，如果事实上的财产共有关系不予认定，自无合伙可言。无独有偶，与房地产开发类似地，日本及我国台湾地区矿业法均规定，共同矿业权设定呈请人得选用合伙组织，应拟定合伙契约并推定代表人由全体连署具呈 .所以，我国现行法律对合作开发房地产中的合伙组织虽并无特别法上的规制，但项目立项、规划、施工、预售许可及土地使用权登记等可能被视为具有合伙登记之功效，未履行这些手续，事实关系将可能难以在法律上得以认定。这一问题，归结到理论上，是形式与实质的关系之争。由于实在的法律规范未予“盖棺定论”，司法实践中，各地各级法院对此也认识不一，裁判结果各异 .

(四)合伙代表权及间接代理

假设认定合伙关系成立，A公司以自己名义对外与甲签订“商品房预售合同”，B公司是否也要承担责任?这关涉到合伙之事务执行。内部关系而言，合伙事务，除合伙合同特别约定外，由合伙人全体共同执行，也可以约定由合伙人中数人共同执行，而通常事务则可以由有执行权的各合伙人单独执行，内部关系准用委托合同关系。对外关系上，执行合伙人按照委托旨意，在受委托范围内，对外从事合伙事务，当然代表其他合伙人。执行合伙人从事合伙事务，准用代理规定。通常情况下，执行合伙人应当以合伙或全体合伙人的名义，对外与第三人进行交易。但如果执行合伙人以自己名义对外交易的，笔者认为，亦应当适用间接代理的理论 .执行合伙人因其他合伙人的原因对第三人不发履行义务，执行合伙人应当向第三人表明自己是在执行合伙事务并披露其他合伙人，第三人因此可以选择执行合伙人或者全体合伙人主张权利。如福州某基础工程公司与某贸易公司签订桩基工程施工合同，工程竣工后，贸易公司拖欠工程款，基础公司便起诉。法院判令贸易公司偿还工程款。但该贸易公司已停业多时，其法定代表人亦因涉嫌犯罪被公安机关羁押。基础公司经查证，发现该案所涉房地产项目系由贸易公司与另一家房地产公司合作开发，有相关机关合作建房、立项等审批为证。基础公司遂以该房地产公司与贸易公司合作建房为由，另行起诉该房地产公司，要求其承担连带责任，中院一审予以支持，高院二审维持 .

(五)隐名合伙

假设在法律上不予认定合伙关系，在此情形下，A、B两公司仍可成立隐名合伙关系。关于隐名合伙，按照台湾地区民法第700条的规定，是指“当事人约定，一方对于他方所经营之事业出资，而分享其营业所生之利益，及分担其所生损失之契约。”该法第702条规定，“隐名合伙人之出资，其财产权移属于出名营业人 ”对照B公司与A公司签订的《合作开发合同》及双方共同办理合建审批及立项等许可的实际情况，B公司完全符合隐名合伙人的特征。

在性质上，隐名合伙接近甚至等同于消费借贷(如借款)。惟消费借贷应返还同种同等同量之物，而隐名合伙以返还出资之价额为已足;消费借贷收取固定的利息，而隐名合伙参与利润与亏损分派。但在理论上，隐名合伙也可不以分担损失为必要(德日商法就采此说);而消费借贷有时也可以约定，贷与人在确定利息之外参与利益分派或者以参与利益分派代替固定利息(这种消费借贷理论上称为“分配的消费借贷”) .所以，基于隐名合伙不同于合伙的这种性质，各国均规定，隐名合伙人一般情况下仅以出资之限承担责任，且因其出资已移属于出名营业人，就出名营业人之行为，其与第三人不生权利义务关系。

(六)隐名合伙之表见出名

隐名合伙人虽然一般不对外承担责任，但在特定情形下却要例外地承担出名合伙人的责任。台湾地区民法第705条就规定，“隐名合伙人如参与合伙事务之执行，或为参与执行之表示，或知他人表示其参与执行而不否认者，纵有反对之约定，对于第三人仍应负出名营业人之责任。”如隐名合伙人明示、默示地容许以自己的姓名或名称用于出名营业人之商号，或以其商号用为出名营业人之商号时，外观上即有被误认为共同之事业。又如实际参与全部或一部事务之执行，参与之原因、是否有参与权限，亦非所问，但如明确以代理人或受雇人名义，则与此无涉。

至于是否要以第三人善意为必要，则有主观说和客观说之别。主观说，认为第三人在交易时必须有理由相信隐名合伙人是出名合伙人，并基于这种信赖才与出名合伙交易。如台湾学者史尚宽解释，“盖此时与出名营业人为交易者，误以为共同事务或误以隐名合伙人为出名营业人而为交易，为保护第三人之利益，而适用禁反言之原则。”客观说，则认为不问第三人是否善意，只要隐名合伙人客观上有使人误认之行为足矣 .

本案合同签订后，在客观上，B公司有和A公司共同与施工单位签订工程施工合同，有向其他购房户收取了水电增容费等费用，有和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书，还和A公司多次分别以“合作开发合同”、“投资款”、“垫资款”名义引发诉讼，为社会公众所知。在主观上，甲与A公司签约时显然并不认为B公司参与合伙(否则第一次起诉时就应当将B公司列为共同被告)，直到后来才以A公司隐瞒“合作开发”等事实为由申请再审。因此，如依客观说，B公司显然已经构成表见出名。如依主观说，则难以认定，除非甲能证明，其与A公司签约时，已相信或有理由相信B公司与A公司是合伙关系，并基于对B公司的信赖才与A公司签约，或许能说服法官，认定B公司构成表见出名。这样，B公司则要与A公司对甲承担无限连带责任，对内则仍以隐名合伙人资格保有对A公司的追偿权。只是此时的对外连带责任，在性质上不同于显名合伙的情形，而是属于一种“不真正连带责任” .

附带一个问题，即使表见出名合伙关系也不成立，且讼争房已最终过户给B公司，B公司还能主张善意取得?传统的善意取得理论只适用于动产，不动产善意取得的法律依据何在?再有，预售登记是否具有物权变动效力?这些属于物权法上问题，受本文主旨和笔者学识所限，不作讨论。

回顾开篇问题，甲与A公司个别签约，无特别情形只能要求相对人A公司承担合同上责任，这是债之相对性原则的体现。但是，如能认定B公司与A公司系合伙关系，则依据合伙和间接代理的对外效力，B公司需承担连带责任，这体现了“例外”。如果合伙关系不成立，B公司作为隐名合伙人，只就其出资行为，与出名营业人产生合同关系，这又体现了债之相对性“原则”。即使只是隐名合伙，B公司还有可能因其表见出名而仍然对甲承担连带责任，这也体现了“例外”。但甲如不能证明其为善意，便又回到了债之相对性“原则”。因此，本案处处体现着“原则”与“例外”的辩证过程，简单地依据债之相对性原则，不足以解释经济生活的复杂性和人与人之间的依存关系，尤其是在房地产开发这类事关公共利益和广大消费者权益的案件。

最后，以本案的裁判结果作为结语：本案某中院一审支持甲的全部诉求。B公司不服上诉。高院认为A、B两公司虽然存在内部合作关系，但该合作未办理合建审批和土地使用权变更登记，合作项目所有政府部门的批准文件均在A公司名下，A公司有权以名义与甲签约，根据合同相对性原则，甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系。由于原调解书生效后，A公司以房抵债给B公司，B公司依约取得讼争房，并办理了预售登记备案，该权利足以对抗甲的债权，甲已在法律上不能取得讼争房。据此，高院二审改判A公司返还甲购房款并支付违约金，驳回甲对B公司的诉求。