一、基本案情

2008年2月15日，被申请人通过竞拍方式取得了原某某清怡宾馆土地及房产的购买资格，被申请人无力交纳款项，后找到申请人，申请人决定投资该项目，并于 2008 年 3 月 26 日至2009年4月30日先后签订4 份《协议书》。为方便操作，双方还于 2008 年 11 月 27 日制定了《山东某某宾馆项目管理操作规程》。

协议签订后，申请人按照协议约定，积极筹措资金用于交纳土地及房产款，并按协议投资 3000 万元，申请人履行了合同约定的全部义务。然而，双方合作至2011年6月29日，被申请人突然撕毁签订的四份协议，通知申请人解除双方签订的四份协议，并且，将申请人委派的股东代表及工程管理人员、财务人员撵出，且被申请人独自销售在建房屋，其欲独吞合作成果。为此请求：1、裁决被申请人按合同约定从双方合作开发的房屋中优先返还申请人3000万元投资并按合同约定将已经建成的和尚未建成的50%楼房裁决给申请人所有；2、裁决被申请人支付违约金700万元。3、本案仲裁费由被申请人承担。

被申请人（反请求申请人）反称：2008年2月15日，反请求申请人法定代表人作为原某某清怡宾馆土地及房产的竞得人，作为竞得人的条件必须成立新公司接收并安置原某某清怡宾馆136名职工。为此成立了反请求申请人作为开发项目主体及接收、安置职工的主体。为向反请求被申请人借款融资，反请求申请人与反请求被申请人于2008年3月26日、2008年4月27日、2008年7月10日先后签订了三份《协议书》，该三份协议书均为反请求被申请人起草，为尽快融资开工，反请求申请人不得不签订该三份协议。之后，反请求被申请人向反请求申请人支付了3000万元人民币。但该三份协议虽名为双方合作开发房地产，但实质仍为借款合同性质。2009年4月28日双方又签订第四份协议书约定反请求被申请人款项如何归还问题，更进一步证实了双方并非合作，而是借贷关系。

反请求被申请人与反请求申请人于2008年3月26日签订的《协议书》第二条第5项约定房屋预售款收回后反请求申请人要优先返还给反请求被申请人投入的3000万元的款项；2008年4月27日的《协议书》第六条又再次约定反请求被申请人的投入在房屋销售回收后预留出该部分款项反请求被申请人先行抽回；2008年7月10日的《协议书》第二条第（二）款第1项更是具体明确约定了3000万元返还给反请求被申请人的时间；反请求被申请人于2008年5月15日前投入的1300万元反请求申请人承诺于2009年5月1日返还，其他反请求被申请人投入的款项反请求申请人承诺按反请求被申请人投入的时间以不超过一年且需提前20日归还。因此根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，反请求被申请人为涉案房地产项目提供总计3000万元的资金，但该资金合同约定均要退还给反请求被申请人，也即均由反请求被申请人固定收取，而不承担任何经营风险，因此三份《协议书》应当被认定为借款合同。2009年4月28日的《协议书》进一步印证了借款合同性质。

在开发涉案项目中，无论系接收、安置职工的风险还是开发中的具体经营风险均为反请求申请人承担。如按四份协议约定反请求被申请人优先抽回出资，在该种情况下反请求被申请人是不可能承担后续风险的；其承担的仅是在抽回借款保本后再分利润大小的风险。该约定严重违背合作开发房地产合同的“共同投资、共担风险”的基本特征和基本原则，该三份协议为名为出资，实为借贷。为此请求：1、依法确认反请求申请人与反请求被申请人2008年3月26日、2008年4月27日、2008年7月10日、2009年4月28日签订的四份《协议书》为借款合同；2、本案反请求仲裁费用由反请求被申请人承担。

二、律师观点

（一）关于申请人与被申请人签订的协议书的性质与效力。从双方所订立的一系列协议书约定的内容看，由双方共同投资购买原某某清怡宾馆土地使用权，共同投资并以被申请人名义进行联合开发，合同明确约定由双方共同承担风险及各自的权利义务、房屋分配比例、违约责任等，符合合作开发房地产合同的法律特征。作为与投资义务相对应的权利，约定房屋预售款收回后，优先返还双方投入的资金，该约定不应对合作法律关系的性质产生影响。因此，双方签订的协议书的性质为合作开发房地产合同。被申请人反请求主张应当认定为借款合同，没有事实和法律依据，仲裁庭不予支持。本案所涉协议书系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。

（二）关于合同是否已解除。根据《合同法》第93条、第94条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。本案中，当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也从未协商解除合同，被申请人虽向申请人发送律师函，通知申请人解除合同，因其没有证据证明法定解除条件出现，故不能发生解除合同的法律效力。申请人虽曾向仲裁庭提出解除双方之间的合同，但已撤回该项仲裁请求，且其依据的事实、理由与被申请人的律师函完全不同，不能视为当事人已协商解除。因此，不能认定合同已经解除。

（三）关于申请人要求优先返还3000万元投资的问题。2008年3月26日协议书第二条第四款对申请人投资款的约定是：双方同意，房屋预售款收回后，被申请人同意优先返还；2008年4月27日协议书的约定是：房屋销售回收后，鉴于申请人系以银行融资投入，双方同意预留出该部分款项申请人先行抽回，该款项不是申请人预先分利，这应视为被申请人的义务；2008年7月10日协议书的约定是：申请人于2008年5月15日前投入的1300万元，被申请人承诺于2009年5月1日前筹措到位，由申请人偿还银行贷款，申请人陆续投入的资金被申请人承诺按申请人投入的时间以不超过一年且须提前20日归还；2009年4月30日协议书的约定是：被申请人同意先行从双方共管账户上移出650万元，专款用于偿还银行贷款。申请人承诺于2009年6月15日前筹资650万元，打入双方共管账户，以维持申请人实际投入3000万元额度不变。本案审理中，仲裁庭注意到，双方合作的楼盘部分房屋已出售，已有房屋预售款，合同约定的返还投资的条件已成就，被申请人应当按照约定进行返还。被申请人主张项目未完成的情况下，申请人提前收回投资款，分割二分之一房产，按照最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答第四条属保底条款，违反法律强制性规定无效。对此问题，仲裁庭认为，双方之间合作行为不能与联营相混同，申请人收回投资的条件是房屋预售款收回后，而不是项目结算完毕有盈余，项目是否有盈余是双方分配利润的条件，投资的返还与利润的分配不是同一概念，因此，对被申请人的主张不予采纳。庭审中，申请人主张，按照合同约定，申请人的3000万元投资与被申请人的500万元投资须从合作开发的房屋销售款中先行同时间返还，由于双方各分一半房屋，被申请人投资的500万元须在申请人分得的一半房屋销售款中向其支付250万元，申请人的3000万元投资被申请人须在其分得的一半房屋销售款中向其支付1500万元，双方折抵后被申请人向申请人支付1250万元，该主张符合本案实际，予以支持。

（四）关于申请人要求将50%的楼房裁决申请人所有的问题。2008年7月10日协议书约定，双方预先将楼宇按各二分之一面积的原则分配到双方名下，对于各自分得的楼宇，房屋建成后一方有权自行销售并将销售款记入各自的账户。该协议约定了双方以分配房屋所有权的方式来分配房地产项目利益，是当事人意思一致的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故对申请人要求分配房屋的请求，予以支持。双方对分配房屋方案未能达成一致意见，仲裁庭本着公平合理的原则，结合双方合同约定、房屋用途、房屋面积、房屋价格等因素综合衡量后进行分配。被申请人应协助办理相关手续。有关合作项目发生的债务及其他，因当事人未提出请求，按照不告不理的原则，本案不作处理，双方可另循解决。

（五）关于申请人要求支付700万元违约金的问题。依据双方合同约定，任何一方不履行本协议约定的属于各自义务的，应向对方支付违约金，违约金数额为本协议标的的20%，有其他期待利益损失的据实赔偿。该条款的主要意思是就当事人整个不履行合同而预定的违约赔偿金，不是合同法第114条第3款规定的迟延履行违约金。对于该违约金，当事人要么要求支付违约金，免除对方继续履行的责任，要么要求继续履行，不应再要求支付违约金，也就是说，不能同时要求继续履行合同与支付违约金。本案申请人请求被申请人按照合同约定返还投资及分配房地产项目利益，显然是要求继续履行合同。因此，申请人依据上述合同条款要求支付违约金，理由不充分，不予支持。

三、裁决结果

被申请人某某鑫星置业有限公司在售楼款中优先返还申请人某某黄河置业有限公司投资款1250万元；双方合作项目建筑面积的50%归申请人某某黄河置业有限公司所有（见附件）。本裁决确定的申请人所有的房屋，若已出售，被申请人应将售楼款返还申请人。驳回申请人的其他仲裁请求。驳回被申请人某某鑫星置业有限公司的仲裁反请求。