一、基本案情

2009年12月，孙然与徐曼签订《投资合作协议书》，约定：双方共同投资开发建设某项目；孙然用53亩土地作为投资，徐曼以之前投入的500万元作为投资；双方各按50%分享利润、分担亏损。

孙然收购了伟亚公司75%的股权，伟亚公司具有房地产开发经营资质，合作项目开发实际是由伟亚公司进行。

2010年1月，孙然、徐曼、伟亚公司签订《协议书》，约定：徐曼退出项目；孙然、伟亚公司向徐曼支付投资款本金、利息、投资收益合计1.982亿元，全部还清上述款项的时间不超过8个月；孙然将持有的伟亚公司50%的股权转让给徐曼；待孙然、伟亚公司全部还清上述欠款之日，《投资合作协议书》自动失效，徐曼将伟亚公司50%的股权转回孙然。

徐曼向海南高院提起诉讼，请求判令：孙然、伟亚公司向徐曼支付1.734亿元及利息。海南高院认为，《协议书》系一份附生效条件的协议，所附条件为孙然、伟亚公司付清约定款项。由于条件并未成就，《协议书》并未生效。判决：对孙然已投入成本进行评估确认后，由徐曼继续负责该项目的投资开发建设和销售，待该项目收益确定后徐曼、孙然依照《投资合作协议书》的约定分配收益。

孙然、徐曼、伟亚公司不服海南高院判决，上诉至最高法院。最高法院判决：孙然、伟亚公司向徐曼支付人民币1.734亿元及其利息。

二、律师分析

首先，徐曼及孙然虽均为自然人，不具备房地产开发资质，但是双方通过股权转让方式获得具备房地产开发资质的伟亚公司的股权，房地产开发实际是由伟亚公司进行的，因此，《投资合作协议书》有效。孙然主张《投资合作协议书》违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应认定无效，最高法院不予支持。

其次，《协议书》并非附生效条件的合同，《协议书》中关于还款时间不超过8个月的约定，是对履行期限的约定，并非合同生效条件的约定。故《协议书》已生效，孙然、伟亚公司应依约履行合同义务。

律师建议：

合作开发房地产合同签订时当事人一方应具备房地产开发经营资质，或者起诉前当事人一方已取得房地产开发经营资质，或者已依法收购具有房地产开发经营资质的企业，否则合作开发合同会被法院认定为无效合同。

三、相关法律规定

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十五条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十条  房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：

（一）有自己的名称和组织机构；

（二）有固定的经营场所；

（三）有符合国务院规定的注册资本；

（四）有足够的专业技术人员；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。

房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。

《城市房地产开发经营管理条例》

第九条  房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

徐曼及孙然虽均为自然人，不具备房地产开发资质，但双方在《投资合作协议书》中明确约定共同投资成立“有限公司”开发建设凯莱项目，并实际通过股权转让方式获得具备房地产开发资质的伟亚公司的股权，房地产开发是由伟亚公司进行的，并非由徐曼、孙然直接进行。因此，《投资合作协议书》并不存在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的应当认定合同无效的情形。孙然关于其与徐曼均为自然人，不具备房地产开发经营资质，双方签订《投资合作协议书》，投资合作开发房地产项目，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，应认定无效的上诉理由不能成立。

徐曼、孙然、伟亚公司三方于2010年1月30日签订《协议书》，载明“根据现在的市场行情，三方同意确定该项目（即凯莱项目）纯利润3个亿。现因三方的经营思路的不同，徐曼同意退出该项目。为此，三方经友好协商，达成如下协议”；第一条约定，无论项目盈亏情况如何，孙然、伟亚公司均应无条件向徐曼支付投资款本金、利息、投资收益1.982亿元，在该款项还清之前，徐曼仍保留项目50%的权益。由此可见，《协议书》的真实意思是将徐曼通过伟亚公司享有的凯莱项目的50%的权益转让给孙然，孙然向徐曼支付1.982亿元转让款作为对价，该意思表示真实，且不违反我国法律、行政法规的规定，应当认定有效。《协议书》第二条第九项关于最长不得超过8个月的约定，是对孙然支付股权转让款期限的约定，并非合同生效条件的约定。《协议书》并非附生效条件的合同，一审判决认为《协议书》系附生效条件的合同，且因生效条件未成就而未生效，适用法律错误，应予纠正。孙然主张其签订《协议书》是受胁迫而为，但并未举出充分的证据予以证明，故该抗辩理由不能成立。

……如前所述，《协议书》有效，孙然、徐曼均应依据《协议书》的约定履行各自的合同义务。根据《协议书》的约定，孙然应当在《协议书》签订之日起最长不超过8个月的时间内向徐曼支付1.982亿元，但孙然除此前支付的1760万元和200万元外，并未支付任何款项，因此构成违约，应当向徐曼支付欠付款项并承担相应的违约责任。

四、延伸阅读

基于当事人是否具备房地产开发经营资质，对合作开发房地产合同效力进行认定的五大裁判规则：

（一）合作开发房地产合同签订时当事人一方具备房地产开发经营资质，法院认定合同有效（案例一～案例三）

案例一：武汉小屏房地产开发有限公司与武汉华氏实业集团发展有限公司、武汉双龙堂房地产发展有限公司项目权益转让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民一终字第7号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：‘合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效’。从查明的案件事实看，天丰公司和小屏公司双方均为具有房地产开发资质的企业，符合法定条件。华氏集团、华氏置业公司作为担保人在合同上盖章提供连带责任保证符合法律规定。一审法院作出的《合作开发房地产合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且合作双方均具有房地产开发资质，该合同为有效的判决合法正确。华氏集团和双龙堂公司上诉提出该合同属于名为合作开发实为企业间违法借款合同，应确认合同无效的主张，没有事实和法律依据，不予支持。”

案例二：凤阳县皇城房地产开发有限公司、合肥银山节电器有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第995号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。案涉《合作开发经营协议》约定内容，符合合作开发房地产合同的法律特征。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。凤阳皇城公司具备房地产开发经营资质，原审判决认定案涉《合作开发经营协议》有效，适用法律正确。合肥银山节公司是否依照《合作开发经营协议》约定出资，系合同履行问题，不影响合同效力。凤阳皇城公司以合肥银山节公司未履行出资义务为由，主张上述协议无效的理由，缺乏法律依据，不成立。”

案例三：文山市卧龙街道办事处七花社区灰土寨第一居民小组与文山天驰运输集团有限公司确认合同效力纠纷再审复查与审判监督民事裁定书[云南省高级人民法院（2015）云高民申字第298号]认为，“关于双方签订《联合开发协议》的主体资格不适格的问题，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定：‘当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效’的规定，天驰公司与具有房地产开发经营资质的云南灵峰房地产开发有限公司于2012年5月30日签订了房地产开发合作协议，因此，本案双方当事人主体适格，而申请人提出所谓造假的问题，因无证据证实，本院不予采信。”

（二）合作开发房地产合同签订时当事人均不具备房地产开发经营资质，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质，法院认定合同有效（案例四）

案例四：甘肃天运贸易有限公司与天水市城市建设综合开发有限公司陇南分公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申867号]认为，“《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。根据天运公司认可的天水城开公司于本案一审期间提交的房地产开发企业资质证书，甘肃省住房和城乡建设厅于2012年8月29日向天水城开公司颁发了二级资质证书。天水城开陇南分公司于本院组织询问时，提交房地产开发企业资质证书复印件一份，证明天水城开公司于2012年之前即具有相应房地产开发企业资质，天运公司对该证据不予认可，但未提出相反证据。本院认为，即使按照天运公司认可的2012年8月29日颁发的房地产开发企业资质证书，亦应认定天水城开公司于本案起诉前已经取得房地产开发经营资质。天水城开陇南分公司为天水城开公司设立的非法人分支机构。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。且天水城开公司于本案二审期间向二审法院出具情况说明，认可天水城开陇南分公司使用公司资质具体负责案涉项目开发事宜。故二审判决认定案涉《合作建设合同》中涉及商业、住宅用地部分合法有效，并无不当。”

（三）合作开发房地产合同签订时当事人均不具备房地产开发经营资质，起诉前当事人已依法合作成立具有房地产开发经营资质的企业，法院认定合同有效（案例五～案例六）

案例五：云南普杰投资有限公司与嵩明县人民政府嵩阳街道办事处合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第3591号]认为，“根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。原判决查明：嵩阳街道办对案外人云南普云房地产开发经营有限公司（以下简称普云公司）营业执照的真实性并无异议，该营业执照载明普云公司成立的时间为2011年4月。普杰公司在2014年6月提起本案诉讼。二审判决确认普云公司是为履行《合作协议》成立，《合作协议》及其补充协议有效，均有证据证明，也不属于适用法律确有错误。”

案例六：饶启林、雷文胜与杨林民、永州东圣实业开发有限公司股权转让纠纷二审民事判决书[湖南省高级人民法院（2016）湘民终427号]认为，“虽然杨友元、饶启林和雷文胜在签订房地产合作开发协议书时均不具备房地产开发经营资质，但是合同签订后，三方已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业中联公司。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款‘当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效’的规定，该房地产合作开发协议书应当认定为有效。”

（四）合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质，借用其他企业的房地产开发经营资质开发合作项目，法院认定合同无效（案例七～案例八）

案例七：权正兵与温道宾、吕晓容、廖泽勇、聂祯奇、易国华、罗国棋、任科、任陈诚、周宗焱、陈枫、泸州中科房地产开发有限责任公司合伙协议纠纷一案二审民事判决书[四川省高级人民法院（2016）川民终857号]认为，“无论当事人采取独自开发、合伙开发或者合资开发房地产模式，至少应当有一方必须具备房地产开发经营资格。关于案涉合同的效力问题。《项目合作开发协议》和《项目合作开发补充协议书》约定甲乙双方就开发案涉项目共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。两份协议载明的合同甲方虽是中科公司，但《项目合作开发协议》将中科公司所占50%份额明确约定为‘公司参与人权正兵占20%、姜光蓉占30%’，权正兵、罗国棋、中科公司二审中也均认可两份协议的实际签订主体是权正兵、姜光蓉、罗国棋，系三人合伙挂靠中科公司开发案涉项目。即《项目合作开发协议》签订时，权正兵、姜光蓉、罗国棋对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述两份协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。”

案例八：张明善与齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司、杨昆、王景泽、齐齐哈尔市宝坤小额贷款有限公司合资、合作开发房地产纠纷一案二审民事判决书[黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终116号]认为，“杨昆借用万达公司的资质与张明善进行合作开发房地产，因杨昆与张明善均系自然人，并不具备房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效”。故杨昆与张明善签订的《合作开发协议书》无效。”

（五）合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发资质，且在起诉前也没有取得房地产开发经营资质或者成立具有房地产开发经营资质的企业，法院认定合同无效（案例九～案例十一）

案例九：胡连培与李德华、一审第三人四川简阳西峰集团房地产开发有限公司、一审第三人刘正明合资、合作开发房地产合同纠纷民事再审判决书[四川省高级人民法院（2016）川民再357号]认为，“李德华与胡连培于2005年9月签订的《合伙开发修建协议》实为合资合作开发房地产合同，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款‘当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。’由于李德华、胡连培均不具备房地产开发资质，且在起诉前也没有取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，故该《合伙开发修建协议》应属无效。”

案例十：姚玉春、城固县佛香源科贸有限公司与朱丽君合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书[陕西省高级人民法院（2015）陕民提字第00082号]认为，“关于原审判处姚玉春返还朱丽君117742元投资款是否存在适用法律错误的问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款规定‘当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。’该规定充分说明房地产开发主体资格决定合作开发合同的效力，具有房地产开发经营资格是合作开发房地产项目的法定条件。本案中，姚玉春与朱丽君二人均系自然人，并无房地产开发资质，双方于2009年5月20日签订的《关于共同投资开发城固县博望镇栗子园村原小学旧址协议》，违反上述规定，原审认定该合作开发协议无效，并根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判处姚玉春返还因该合同取得的朱丽君前期投资款，认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。”

案例十一：龙远志与樊仁峰、枣阳市真龙汽车修理厂合伙协议纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00241号]认为，“龙远志和樊仁峰作为个人，签订《房地产开发合作协议》，约定双方共同合作开发房地产，因双方均无房地产开发的资质，故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条二款‘当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效’的规定，该《房地产开发合作协议》应认定无效。”