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为什么建设用地使用权可以抵押而集体土地使用权不可以呢?


1、集体土地使用权的内涵

我国土地所有权分为国家所有和农民集体所有。

在农民集体所有的土地上设立的土地使用权即集体土地使用权,具体包括包括乡镇企业用地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权。

其中土地承包经营权又可以细分为一般性的土地承包经营权(耕地、鱼塘等一般农业用地)、四荒土地使用权(可以通过招拍挂形式出让)、林权(承包期限特别长)。

同时我们需要注意的是,在讨论“集体土地使用权抵押”问题时,除了单纯讨论土地使用权的抵押,通常还一并讨论地上物抵押的问题,即集体土地使用权上的建筑物、构筑物、农作物、林木,但一般不讨论禽、鱼等动物农产品、。

我们在讨论“集体土地使用权能否抵押”时,要具体到每一种集体土地使用权,而不是泛泛而谈,从我国法律规定来看,我国的集体土地使用权可以用于抵押,从实践经验来看,并不是所有的集体土地都可以用于抵押,可以抵押的集体土地使用权经济效益也不强。

 

2、法律的规定

根据我国《物权法》和《担保法》的规定,农村集体土地使用权可以抵押。

先看物权法

第一百八十条:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

本条第一项“建筑物和其他土地附着物”包括了农村宅基地上房屋、土地承包经营权上农舍、木本植物,在广义情况下还可包含多年生的草本植物(一年生的草本植物一般不认为是土地附着物);

第二项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”是指《土地承包法》第三条规定的,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包,是典型的集体土地使用权;

第七项是兜底条款,在没有相反规定的情况下,所有有合法处分权的财产都可以抵押。

 

先看担保法

第三十四条 下列财产可以抵押:

  (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

与物权法规定大同小异,只有担保法司法解释规定了一项禁止性规定:

第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

再往下梳理部门规章,我们发现国土资源部曾经在1995年下发了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》,对农村集体土地使用权抵押登记工作作了细化。

一、抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权,其他类型的集体土地使用权不得抵押。该规定于1995年废止。

那为什么我们会产生“集体土地使用权不能抵押”这个错觉呢?因为我们通常认为集体土地使用权=宅基地使用权(或许是因为宅基地使用权价值最高,最普遍?),而宅基地使用权抵押一直存有争议。

传统上,通说认为宅基地使用权不能抵押,是因为宅基地使用权不能出售给本集体经济组织以外的人,法律依据如下:

《土地管理法》第六十二条:“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”

该条规定明面含义有三:

第一,只有农村村民才能拥有宅基地,根据“物权法定”原则,法律仅规定了农村村名可以享有宅基地,而没有规定城镇居民可以享有宅基地,所以城镇居民不得享有宅基地使用权;

第二,农村村名只能在本村享有宅基地,村民是具有身份属性的词语,村民申请宅基地、申请土地承包经营权、行使村委选举权,都只能在本村内部行使;

第三,农村村民只能拥有一处宅基地,字面意思。

 

同时,国务院《关于加强土地转让严禁炒卖土地的通知》禁止宅基地出卖给城市居民,这就让宅基地使用权失去了转让的价值,也就无法通过拍卖、变卖实现清偿。

那么,能不能只抵押地上房屋,不抵押宅基地呢?通说认为也不行,

《物权法》第147条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

这就是我国房地产发著名的“房地一体原则,《土地管理法实施条例》第六条也有体现。

正是因为“宅基地不能出售给集体经济组织以外的人”+“房地一体原则”,使得法律上宅基地可以出售、抵押的空间仅限于“本集体经济组织之内”,基本上也就不存在抵押的可能。

总之,从法律上进行梳理,我们可以得出结论如下:

通过梳理《物权法》和《担保法》,我们可以得出结论如下:

第一,四荒用地(土地承包经营权)明确可以抵押;

第二,耕地不得抵押;

第三,乡镇企业用地有很大概率可以抵押;

第四,宅基地只能在本集体经济组织内部进行抵押;

第五,其他集体土地使用权应该也可以抵押。

 

3、实践的经验

实践中的做法是这样的:

第一,荒用地等同于城市土地使用权,可以随意进行抵押;

第二,乡镇企业建设用地,可以以地上厂房进行抵押,并在拍卖、变卖时一并出售(但不得改变用途),如果地上没有厂房只有干干净净的一块地(“净地”),则不得抵押;

第三,林权可以抵押;

第四,宅基地原则上不能抵押;

第五,土地承包经营权不能抵押。

其中林权抵押是探索的重点。林权的经济价值和生态价值较高,但投资大、周期长、效益低,如果没有国家支持很难想象能够开展得好,因此国家一直允许以林权向银行抵押,但由于林权缺乏一个活跃的交易市场,因此林权的价值评估、拍卖、变卖都很难困难。现阶段的想法是通过中国林权交易所和各地方林权交易所,通过活跃的市场走市场化的道路。(个人以为未来林权资产证券化会是一个方向)

宅基地使用权和土地承包经营权的抵押是近年来讨论的焦点,但两者又有不同。

宅基地使用权是因为太值钱了,很多农村户口的生意人想要抵押出去,最好能把房子给卖了,但从国务院近年来一贯的态度来看,宅基地上房屋合法化遥遥无期。(也就是说小产权房就别买了)宅基地使用权抵押合法化的推动力并不充足。

土地承包经营权抵押备受重视,因为这关系到全国几亿农民的利益。现在比较前沿的思路是“三权分离”,即在集体土地所有权、土地承包权上再设立一个土地经营权,在保证所有权、承包权不变动的情况下,允许经营权流转,包括出售、抵押。但这一思路虽然提出,但法律制度尚未跟上。

目前重庆市正在做的“三权抵押”试点改革是真正的“摸着石头过河”,在一定程度上是突破了现有法律的框架的。重庆市的做法是:

①不变更现有的制度构架;

②允许银行接受农民林权、宅基地使用权、土地承包经营权抵押;

③在拍卖、变卖时,优先由有合法资格购买的人收购;

④在没有别人收购时,嗯,允许卖给他人。

归纳:

第一,宅基地和耕地在重庆以外的地区一般不能抵押;

第二,林权一般可以抵押;

第三,乡镇企业厂房可以抵押,净地不可抵押;

第四,四荒用地可以抵押。

 

抵押的逻辑基础在于交易价值——用抵押物变卖拍卖所得的价款优先清偿特定的债务,或者折价后转移抵押物所有权清偿债务(但注意,事先约定不能清偿债务抵押物归债权人的流押条款是无效的)。在我国的土地所有权模式下,土地所有权是不能流转的,只能通过征收将集体土地收归国有。集体土地上用益物权的流转也是受到严格限制的,只能在集体内部(一般以行政村为单位)流转,几乎不具备变现能力,所以也就没有抵押的意义。

发布于 2016-09-13

 

农村土地制度的人身依附性更强,权利属性上混杂了身份权利。

打个比方,建设用地使用权可以作为商品向不特定人买卖,集体土地使用权光流转一项就够呛。

农村土地使用权是一种天生残缺的财产权利,这和设置抵押维护债权人利益的立法初衷是相违背的。

为了农村集体土地制度和现代抵押担保制度不打架,干脆从源头掐断。

编辑于 2016-09-06

 

产生这个认知的原因根本在于对所有制和所有权的混淆,这是物权法规定中最具争议的问题。

集体所有制所谓附下的某些集体所有权的正确称呼应该是具有特定身份的物权;和国有可随意流转的土地使用权不同。

应该有的正确的比较是,土地划拨和集体土地使用权(准确地说是宅基地等极强身份性物权)此二者。

由于在物权法这一私法规范中却存在行政性的物权设定,并且都被绑定在所有制连带而来的所有权下——全民所有制—国家所有权、集体所有制—集体所有权、个人所有制—个人所有权。而这里唯独缺少该有的法人所有权。

只能寄希望正在修订的民法典物权编能够较好的安排所有权的设定和分立问题。

编辑于 2016-09-14

 

建设用地分国有建设用地和集体建设用地。大部分地域的集体建设用地使用权是无法抵押的。

集体土地又分为农用地和集体建设用地,部分地域的集体建设用地(除宅基地)使用权是可以抵押的。

1.起点从八二宪法开始,我国实行土地公有制,实现形式分国有和集体所有两种,并明确规定了城市土地属于国有,之所以这么规定,主要还是为了城市建设方便征收;

2.接着,深圳特区揭开了建设用地使用权有偿出让的序幕,推动了宪法修订,八七宪法规定,建设用地使用权可以出让,这里的建设用地使用权并非特指国有;

3.实际操作中,“城市土地属于国有”直接对等了,演变成逆命题“只有国有土地才能纳入城市”,进而演变成只有国有土地建设用地使用权可以有偿出让,可以有证,可以抵押。

4.这里有几个点,一个就是农村集体土地一直都是有价值的,不然也不给征收补偿;还有一个就是,集体建设用地是有流转、抵押需求的;

5.既然国有和集体建设用地都有价值,都需要流转,那凭什么就非得集体只能转为国有,国有的就有证,集体的就没证?

6.原因是多方面的,一是城市政府的运作逻辑必然要求。城市政府要卖地,必须垄断才能抬升土地价格,集体土地所有者是集体,多头供地必然导致地价降低,那城市政府如何筹集资金开展建设,修马路,建公园,学校、医院等等。二是管理难度,各个城市城中村大家也都见过,搞的好的没几个,都交给了集体,整个城市建设压根就收不住搞不好。师姐说写东西不能只写两条,不然就“二”在这里了,那就凑合一条,三是其实集体建设用地流转也不是没出口,只是比较隐蔽,土地管理法规定,集体建设用地上兴办企业的,企业设定抵押,其下的集体建设用地也同时设定,所谓地随房走。

7.最后,我强烈支持农村集体建设用地获得同国有建设用地同等待遇,都有“大产权”证,都可以出让、抵押、流转。当然,只要你支付了对价——马路、公园、市政、基础设施都不是无缘无故修的,纳税人的钱帮你抬了地价,好得也拿出一点来意思意思。

 

 

1. 并不是所有集体土地都不可以抵押。

哪些集体土地可以抵押,哪些集体土地不可以抵押?        

根据《中华人民共和国担保法》规定,下列集体土地可以抵押:

(一)经发包方同意的农民依法承包的集体所有的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(二)以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的,该企业的厂房等建筑物占用范围内的集体土地使用权同时抵押。

下列集体土地不得抵押:

(一)集体土地所有权;

(二)乡镇企业的土地使用权不得单独抵押;

(三)耕地、宅基地、自留地、自留山;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的集体土地;

(五)被依法查封的集体土地。

 

2. 2016年3月,《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》和《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》出台。目前在北京市大兴区等232个试点县 (市、区), 可用农村承包土地的经营权进行抵押贷款;在天津市蓟县等59个试点县(市、区) ,可用农民住房财产权进行抵押贷款。


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