一、案情简介

上诉人：A房地产开发有限公司（以下简称A公司）。

被上诉人：某银行股份有限公司B市支行（以下简称B支行）。

一审法院审理查明：2010年11月12日，B支行与A公司签订《团购住房合作开发协议（草稿）》（以下简称《团购住房协议》），由B支行组织员工团购A公司开发的房产。协议约定：房屋分三种基本户型大小，具体户型需经双方协商确认；主房屋均价2750元/平米；A公司应于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用；B支行凡参与团购住房的职工每人预付团购住房款20万元，于2010年11月19日前存入A公司在某行专户，否则视为个人放弃参与团购住房权利；B支行缴纳的团购住房款存入A公司在某行专户，实行封闭运行，集中管理，只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支等项，实行双印鉴管理，双方分持印鉴；B支行参与团购住房的职工在选房前可以放弃选房权，其缴纳的团购住房预收款由A公司退回本人，并按照年息20%的标准支付利息。A公司如不能于2012年7月1日前将B支行团购住房全部交付使用，则应于2012年7月1日起按照年息20%的标准，依据实际推迟交付使用时间计付B支行参加团购住房职工利息。如推迟交付使用时间3个月，A公司还需一次性支付B支行预付房款5%的违约金，交付使用时间每增加3个月则违约金增加5%。

协议签订后，B支行的470名职工参加团购，并依约交纳了预付款9400万元。合同履行中，有4人进行了部分退款，目前B支行职工在A公司处的预付款本金合计为9314万元。

2010年12月7日，A公司与某市国土资源局签订国有建设用地使用权公开出让成交确认书，取得包括B支行团购住房小区在内的国有土地使用权。A公司举证证明：其于2011年1月26日前交齐土地出让金后，因地上构筑物、规划等原因，某市国土资源局一直未交付该宗土地，A公司多次向市政府及相关领导人报告情况，2013年4月3日，A公司取得案涉建设项目的国有土地使用权证。A公司主张至法庭开庭审理时，案涉土地上尚未全部完成地上构筑物的清理，案涉项目尚未开工建设。

2012年4月28日，A公司向B支行提出团购住房合作协议的解决方案，经双方协商，未达成一致意见。

B支行起诉请求解除双方所签订的《团购住房协议》，由A公司返还B支行购房款本金9314万元，并支付利息5471.6667元、违约金2345万元。A公司答辩认为，案涉《团购住房协议》虽为团购，但不能改变其作为商品房买卖合同的性质，双方签订该协议时，A公司还未取得商品房预售许可证，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，应当认定《团购住房协议》无效。

二、法院裁判情况

一审法院认为，本案讼争的团购协议是否有效关键在于是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《审理商品房买卖合同的解释》）第二条、第五条的规定，因A公司未取得商品房预售许可证明而应被认定无效。

A公司主张：案涉团购协议明确规定了交易房屋的位置、面积、价格，A公司已经按约定收受购房款，团购协议不能因买卖的团体性改变商品房买卖合同的性质，应当认定为商品房买卖合同，受《审理商品房买卖合同的解释》的调整，合同有效应以取得预售许可证明作为前提。对此，第一、根据审理查明的事实，本案讼争的团购协议的签订时间在国有土地使用权取得之前，约定由B支行职工先行预付团购款，并对资金进行双印鉴管理，同时约定如职工放弃选房可退款并支付年20%的利息。尽管案涉团购协议整体性质上属于房屋买卖合同，但从内容上分析，存在着开发前出资、对资金使用双方共管、可退款还息等约定，房屋的开发建设专门针对B支行职工进行，并非开发商向不特定社会公众进行销售的商品房，不同于一般的向社会公众销售的商品房买卖合同。同时，由于案涉房地产项目并未实际进行开发建设，A公司尚未与B支行职工签订具体的商品房买卖合同，未确定交易房屋具体的面积、位置。团购协议仅仅从整体上确定了建设楼房的基本类型、套数，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具有的主要内容。故该团购协议属于签订正式商品房买卖合同前的基础性合同，不符合《审理商品房买卖合同的解释》第一条、第五条关于商品房买卖合同的规定。由于在此阶段，是否要求开发商取得商品房预售许可证明没有法律规定，A公司以未取得商品房预售许可证为由，主张认定双方签订的团购协议无效，缺乏法律依据。综合案涉《团购住房协议》因政策、市场等因素已无法按照约定履行的情况，一审作出判决：一、解除B支行与A公司签订的团购住房合作协议；二、A公司于判决生效后三十日内返还B支行购房款本金9314万元；三、A公司于判决生效后三十日内向B支行支付自2012年7月1日起至判决生效之日止的违约金；四、驳回B支行的其他诉讼请求。

A公司不服一审判决，提起上诉，请求驳回B支行的诉讼请求。

二审法院经审理，维持了一审判决。

三、主要观点及理由

对于案涉《团购住房协议》的性质及效力，主要存在两种观点。

第一种观点认为，《团购住房协议》明确约定了交易房屋的位置、面积、价格，已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的房屋买卖合同要求的主要条款，且B支行职工已预付了部分购房款，根据《审理商品房买卖合同的解释》第五条的规定，《团购住房协议》应当认定为商品房买卖合同，同时应当按照该司法解释第二条的规定被认定为无效。

第二种观点认为，《团购住房协议》仅从整体上约定了所建楼房的户型种类、套数、房屋均价，每一购房者所购房屋的具体面积、楼号、单元号、层数、购房款总额等具体细节尚需“甲乙双方协商确认”，说明双方有将来再行订立具体的买卖合同的合意。据此，《团购住房协议》应当属于商品房交易预约合同。而且根据该协议的内容可看出，购房主体是特定的，还有权选择退款还息，不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征。因此，《团购住房协议》只能看作是商品房买卖的预约合同，不等同于商品房买卖的本约合同，不应适用《审理商品房买卖合同的解释》第二条的规定认定为无效。

我们倾向于同意第二种观点。

（一）预约合同与本约合同的法律特征

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 “当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，确认了我国长期以来交易实践中预约合同独立的合同效力。我们认为，预约与本约在法律特征上存在以下区别：一是订约时间不同。预约是谈判磋商期间对未来事项的预先规划。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的在于有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约时，事先对当事人加以约束，约定将来订立本约。而本约的目的则是确立双方权利义务，直接具备履行内容。当然，预约合同虽是为订立本约合同而存在，但仍有其独立性，其详备程度不如本约，但仍应满足基本的确定性要求，应具备合乎法律行为的基本条件。一般包括确定和不确定条款两部分，确定条款应当是双方已达成的具有本约效力的条款。不确定条款是指处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的条款。

（二）商品房买卖合同中预约合同的认定

商品房买卖合同可分为现售、预售；还可分为团购、包销、零售等多种形态。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”从性质上讲，《商品房销售管理办法》是建设部颁布的行政规章，属于规范商品房买卖市场的强制性规范，但这种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制。我们也不难发现，其中的一些内容在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定。第一，《商品房销售管理办法》第十六条将“交付使用条件及日期”为商品房买卖合同的必备条款。《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格，方可交付使用。”《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”《商品房销售管理办法》第五章专章规定了商品房交付条件。从上述法律规定看，预约合同由于“存在法律或事实上的障碍”，不可能就商品房交付标准作出以上规章所要求的那么明确、详细的约定。通常在预约合同中交付使用的条件和日期表现为不确定条款。第二，《商品房销售管理办法》第十六条将“面积差异的处理方式”作为商品房买卖合同的必备条款，作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准，确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表，而产权登记面积或测绘成果表是交付商品房面积的标准。而确定上述面积在预约合同阶段是无法完成的，不可能作出明确、具体的约定。同样，有关“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”以及“办理产权登记有关事宜”等约定均属于在预约阶段难以完成的事项。

《审理商品房买卖合同的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该条规定实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定，认购书等预约合同要被认定为本约合同，应具备两个条件：一是须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款。也就是说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，无论合同名称如何，都应当认定为本约。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不可认定为商品房买卖合同。

（三）本案《团购住房协议》性质和效力的认定

首先，根据本案查明的事实，签订《团购住房协议》时，A公司尚未取得涉案地块的土地使用权证，未办妥涉案建设项目的立项、规划、报建等审批手续，开发项目尚未开工。可见，签订《团购住房协议》时并不具备商品房预售条件。

其次，《团购住房协议》符合房屋买卖合同中的预约合同特征。《团购住房协议》合同名称加注有“草稿”字样，旨在预售条件具备时换签正式合同文本或者订立补充协议完善主合同。《团购住房协议》还约定，房屋“总数为不多于500套”、“总建筑面积约7万平米”、“整体小区容积率不高于2.8”、“主房屋均价：2750元/平米，楼层不同，价格不同”、交房时间为“2012年7月前”等等，该协议中缺失商品房预售合同的一些必备条款，且部分条款内容尚不确定，难以实际履行。之所以存在这些缺失和不确定的合同内容，主要是因为讼争项目尚未办妥商品房销售所必需的建设规划、土地出让、建设用地等审批手续，容积率、建设密度、绿化率等建设项目规划指标亦不确定，导致所售房屋四至等重要的建设指标无法确定；因未办妥出让、用地等审批手续，不具备开工条件，更无从确定交房期限、办证期限等。可见，《团购住房协议》需补充、细化才能得以实际履行，进而实现签订本约的合同目的。此外，B支行职工支付合同约定的购房款，其对等权利，除能购买到A公司承诺的房屋之外，还存在着订立正式购房合同之前随时要求退还款项并支付高于银行存款利息的约定利息的权利，也说明购房者在订立正式合同文本前存在着多重选择权。另，《团购住房协议》还约定：“甲方缴纳的团购住房款存入乙方专户，实行封闭运行，集中管理，只能用于缴纳土地保证金、出让金及工程款等与住房建设有关的列支项目”、“乙方编制团购住房款的使用计划，负责建设资金的支付和决算”等内容，表明团购款项主要用于支付出让金、建设工程款等项目开发费用，此种具有为开发商前期开发融资或者集资建房的特性，更符合商品房销售合同中预约合同的法理特征。

综上，B支行与A公司签订《团购住房协议》时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥立项、规划、出让、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，该份协议具备商品房买卖合同主要内容，但存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质。从《团购住房协议》内容看，并无违反法律、法规强制性的规定，当事人意思表示真实、自愿，故该合同应认定为有效。因《审理商品房买卖合同的解释》第二条规范的是商品房买卖的本约合同，A公司主张因该协议未取得商品房销售许可证而无效，不能成立。

四、最高法院民一庭意见

在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖合同。