案情简介：

　　2007年宏图房地产开发有限公司（以下简称“宏图公司”）开发的一个“国家康居示范工程”项目开始预售。宏图公司通过户外广告、借助媒体等广为宣传，并印发了相关宣传资料，资料中写明：该项目为“国家康居示范工程”项目，小区内容积率为1.87，绿化面积为40%；太阳能技术，大大节约公共用电量；生态雨水再利用循环系统，一年节水1.6万吨；小区配备游泳池、网球场等。

　　同年12月10日周某与宏图公司签订了《商品房买卖合同》，约定周某购买宏图公司开发项目一期住宅一套，房屋总价款81万元。合同签订后，周某支付了全部房价款。2008年12月周某收房时发现该项目并未获得“国家康居示范工程”证书，仅为示范工程实施项目之一；小区的实际容积率为1.99，绿化面积只有30%左右，与其先前承诺的有很大差距，其他承诺也没有兑现。

        后周某多次找到宏图公司要求该公司兑现宣传资料中的承诺，否则承担相应的违约责任，但宏图公司对周某的要求不予理睬。宏图公司称其销售广告和宣传资料为要约邀请，不能作为合同的一部分，宏图公司没有义务按照宣传广告所述对小区配套设施进行建设。且在《商品房买卖合同》补充协议第十三条约定：“该合同与宣传资料、模型、样板房的画面、数据、文字如有出入，以该合同内容为准。卖方设置的样板房仅作为装修、装饰的参考，不作为本合同商品房质量、设备及装饰交付标准。”因此，宏图公司不应承担任何违约责任。

        在协商未果的情况下，周某将开发商宏图公司告上法庭，要求开发商返还购房款10万元，作为其不能兑现承诺的违约金。

　　法院判决结果：

　　北京市丰台区人民法院经过审理后判决：宏图房地产开发有限公司在本判决生效后五日内给付周某违约金78000元；驳回周某的其他诉讼请求。

　　律师剖析：

　　本案涉及商品房买卖过程中比较常见的纠纷类型之一，即对商品房销售广告和宣传资料上承诺的认定问题。通常开发商在商品房预售之前会通过铺天盖地的广告，通过做出各种诱人的承诺以达到宣传的目的，那么这些承诺究竟能否认定为要约？能否作为合同内容的一部分呢？这就需要具体问题具体分析。

　　首先，要区分要约和要约邀请。我国《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

　　通过上述规定可知，出卖人在商品房销售广告和宣传资料上的承诺，原则上属于要约邀请，但当其符合要约规定时，则视为要约。在司法实践中，销售广告和宣传资料符合以下四个要件，则认定为要约：（1）销售广告和宣传资料涉及的内容在商品房开发规划范围内；（2）销售广告和宣传资料内容是针对房屋及相关设施的；（3）所作的说明和允诺具体确定；（4）对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。

　　本案中，开发商宏图公司在销售广告和宣传资料中对小区房屋及相关设施的宣传都是具体、明确的，尤其是“国家康居住宅示范工程”、容积率、绿化率、游泳池、网球场的宣传，对《商品房买卖合同》的订立和价格的确定有重大影响。上述宣传内容符合要约的构成要件，应当视为要约。因此，应认定为双方合同内容的一部分。

        在合同约定的交房时间，宏图公司未兑现上述宣传内容，应承担相应的违约责任。但由于本案合同中，关于此种情况下违约责任的承担在合同中没有明确约定，广告宣传内容对房价的具体影响比例也难以确定。在司法实践中，一般可以结合房屋市场价值的贬损、出卖人因此减少的成本投入等因素确定赔偿数额。

　　诉讼策略指引：

    　在出现类似情形时，一般可通过如下两种方式主张权利：

　　一、买受人可以要求开发商承担违约责任。如前所述，如果销售广告和宣传资料的内容明确、具体，可以履行，那么可以认定为要约，则应为合同内容。如果在交房时开发商未按照约定交付房屋，那么开发商便构成违约，买受人可以要求开发商承担相应的违约责任。但是因为合同中一般没有约定此种情况的违约责任承担方式，此时，买受人可以主张开发商退还部分购房款作为承担违约责任的方式。

　　二、买受人以欺诈为由主张撤销合同，赔偿损失。在实践中，遇到部分买受人认为开发商构成欺诈，撤销合同，赔偿损失。对于一般销售广告和宣传资料中所述内容不超出法律规定的限度，司法实践中，不宜认定为欺诈。

　　最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可见，构成欺诈必须满足以下条件：（1）欺诈人具有欺诈的故意；（2）有欺诈行为；（3）被欺诈人陷于错误是基于欺诈人的欺诈；（4）被欺诈人因错误认识而为一定的意思表示。

结合本案的情况，开发商在销售广告和宣传资料中所述的内容尚不构成欺诈。因此，建议买受人选择第一种方式，依法向开发商主张违约责任。在实践中，法官有一定的自由裁量权，例如，本案法院考虑如果不对开发商的虚假承诺不加以惩处的话，后造成房地产销售夸大宣传的泛滥，误导购房人做出购买的决定因此，法院判决开发商承担违约金。

　　法条链接：

　　《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护”

　　第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

        第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

        第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”