上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终15093号民事判决认为，陈某1与陈某2、周某某于2016年7月20日签订的《房屋买卖合同》已完备了房屋买卖合同的主要条款，虽然双方约定了在签订《房屋买卖合同》后90日内签订网签示范文本的买卖合同，但该示范文本仅为备案所需，双方签订的《房屋买卖合同》应为本约。

我赞同这一观点。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多相关文章，如：2017年5月27日的《具备房屋买卖合同主要条款的居间协议是本约还是预约？》、2019年12月11日的《<居间协议>或<定金协议>是本约还是预约？》、2020.2.8《最高法院判例：判断预约合同的关键是意思表示，而非仅看合同内容是否完备》等等。

对于非网签备案版的房屋买卖合同，绝大多数法院都会认为是本约，基本没有争议。但是，对于具备了房屋买卖主要条款的居间协议或定金协议，是否属于本约，则有较大的争议。下文讨论具备了房屋买卖主要条款的居间协议或定金协议，是否属于本约的问题。

我代理的李某某与陈某房屋买卖合同纠纷案【一审案号：上海市宝山区人民法院（2016）沪0113民初17108号，二审案号：上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终2094号】所涉争议焦点是李某某与陈某签订的《房地产买卖居间协议》是预约还是本约？我代理李某某（房屋买受人）主张案涉《房地产买卖居间协议》是本约，该观点得到了一审和二审的支持，并取得了一审和二审胜诉。在2016年上海房价大幅上涨的背景下，我代理房屋买受人通过诉讼程序取得了房屋的所有权，该案很有代表性。

一、预约合同与本约合同的区别

预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式，在房屋交易中，《居间协议》一般是预约合同的形式。《房屋买卖合同》或者《上海市房地产买卖合同》即是本约合同。

预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同是仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有根本违约且没有约定或法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同，对方可以要求继续履行合同。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有根本违约且没有约定或法定解除权的前提下，自己没有权利解除合同。

之所以要先签订一个预约合同，是因为（1）客观上的原因。如签订本约合同的条件还不具备（如A欲出售某动迁房给B，但是A的小产证还没办出。注：并非此种情形下不能签订本约合同——房屋买卖合同）；（2）主观上的原因。如甲打算买乙的房子，但是还需要和家里人商量之后才能最终决定。

二、法院的判决

1、有些判决认为具备了房屋买卖的主要条件的居间协议是本约合同，如：上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059号、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第484号、上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第1644号、上海市第二中级人民法院（2016）02民终1017号；上海市宝山区人民法院（2016）沪0113民初17108号、上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终2094号。

2、有些法院的判决认为即便居间协议具备了房屋买卖合同的主要要件，仍然是预约合同，如：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559号、上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）重字第1号、上海一中院（2015）沪一中民二（民）终字第1481号、上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15731号、上海一中院（2017）沪01民终217号。

三、法律规定

1、合同成立不等于本约成立

《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”一般的《居间合同》中都会有当事人名称或者姓名、标的（房屋，且座落明确）和数量（一般是一套），但是并不能以此为由认为买卖双方的本约合同已经成立，因为预约合同也是合同，具备上述几个要件可以说预约合同成立了，但并不一定本约合同就成立了。

2、具备买卖合同主要条款的居间协议是本约合同

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之所以作此规定，是因为（1）双方没有必要再订立《房屋买卖合同》（签订网签合同只是为了过户登记、银行贷款等目的，是为了“应付”行政管理或银行审批的需要，不签订网签合同，合同当事人之间的房屋买卖合同关系也已经明确具体）；（2）“房款”是本约合同中的要素（定金是预约合同中的要素），买受人支付房款，出卖人收受房款，说明房屋买卖双方已经在实际履行本约合同，说明买卖双方已经把形式上看似是预约合同的认购、订购、预订等协议当作了本约合同。

《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》载明：“《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。　　如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。　　如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。” 该解答主要是针对居间版的房屋买卖合同，但是如果理解为包含居间协议，或者参照上述规定理解居间协议是否属于本约合同，也有帮助：即具备买卖合同主要条款的居间协议是本约合同。

综上，为维护交易秩序的稳定，鼓励交易，保护守约方，应当将具备买卖合同主要条款的居间协议认定为本约合同。