《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”司法解释规定承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月。如果承包人在除斥期间内向发包人发出了催款函，表示发包人如不按期付款将行使优先权，同时发包人对此无异议，则可认定承包人有权行使优先权。但如果有利害关系人(如银行等)提出异议，则应严格审查催款函的证据效力。

一、基本案情

2001年2月28日，北兴公司与龙诚公司签订了《建设工程施工合同》，约定北兴公司承建龙诚巴黎世家α栋c型、β栋工程项目(现名瑞迪荣都)。合同签订后，北兴公司按龙诚公司的开工指令进场施工。该工程完工后，其工程价款经重庆市竣通工程造价咨询有限公司审核为 18384224.09元。瑞迪荣都裙楼商业用房于2005年12月28日竣工，龙诚公司在2006年1月16日就裙楼、非住宅部分申请新建登记。 2007年6月30日，龙诚公司向北兴公司出具“瑞迪荣都”工程欠款及承诺书，承诺前述工程款总额为18384224.09元，截止2007年6月30日龙诚公司已付款金额为9283059.29元，尚欠工程款金额为9101164.80元，于2008年3月底前付清。

北兴公司于2006年1月17日向龙诚公司发出催告函件，内容为：(1)龙诚公司应根据工程欠款情况，及时作出付款计划及方案;(2)若两个月内未付款，则从2006年2月起按月息千分之一收取滞纳金;(3)若龙诚公司未在2006年2月前付款或制订有可操作性的付款计划，北兴公司将依据法律规定行使工程款优先权，以其承建的该项目进行拍卖或协商折价的方式抵偿工程款。龙诚公司曾为重庆金弓鞋业有限公司向重庆市渝北区农村信用合作联社王家信用社(以下简称王家信用社)贷款作了抵押担保，抵押物为重庆市江北区建新东路243号名义层负一层、物理层第四层建筑面积为1348.94平方米的2号商场、名义层负三层、物理层第二层建筑面积为3398.60平方米的车库(1一58、62-80、90-101)，并办理了抵押登记，王家信用社曾就借款合同纠纷及抵押物优先受偿权诉至重庆市第一中级人民法院，该院于2008年3月28日以(2007)渝一中法民初字第306号民事判决，对王家信用社就抵押担保物的优先受偿权予以了确认，该判决已发生法律效力。

本案一审诉讼中，北兴公司表示其建设工程价款优先权针对的是王家信用社抵押权部分的房屋。

一审法院认为，北兴公司作为具有相应资质的建筑施工企业，其与龙诚公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且符合法律有关规定，属有效协议，对双方当事人具有法律约束力龙诚公司向北兴公司承诺下欠工程款9101164.80元，于2008年3月底前付清，但至今未付清工程款，其应μ承担给付工程欠款的民事责任，故对北兴公司要求龙诚公司支付下欠工程款9101164.80元的诉讼请求予以支持。其次，根据《合同法》第286条的规定，承包人行使优先权有两种方式：一种是与发包人协议将工程折价，另一种是向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，工程竣工最后期限为2005年12月 28日，北兴公司在2006年1月17日向龙诚公司发出《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，认为其有权以承建的工程拍卖或折价的价款优先受偿，并请求龙诚公司将巴黎世家(现瑞迪荣都)工程拍卖或折价后优先偿付工程款900余万元，龙诚公司也认可该事实。由此可见，北兴公司在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权，故北兴公司要求对其承建的瑞迪荣都工程享有建设工程价款优先权的诉讼请求亦予以支持。

故一审法院判决：一、由龙诚公司于判决生效之日起十日内向北兴公司支付τ程款9101164.80元。二、北兴公司对其承建的巴黎世家(现瑞迪荣都)工程(王家信用社享有抵押权的房屋部分)享有建设工程价款优先权。案件受理费75508元，由龙诚公司负担。

一审宣判后，渝北支行不服，向重庆市高级人民法院提起上诉，请求：(1)撤销一审判决第二项;(2)上诉费用由被上诉人承担。理由：第一，一审法院采信北兴公司提交的2006年1月17日的催告函缺乏事实和法律依据，损害了渝北支行作为抵押权人的合法权益。一审法院认为龙诚公司对该证据无异议与事实不符。在庭审质证过程中，龙诚公司认为该证据是复印件，不能作为证据使用，显然是对该证据提出异议。即使龙诚公司对该证据无异议，也不能排除北兴公司和龙诚公司恶意串通损害抵押人的合法权益的可能。因此，渝北支行请求对该项证据的形成时间进行鉴定。第二，一审法院错误地解释并适用了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第4条，该条规定的六个月期间是除斥期间，不产生中断、中止等时效利益后果。即使采信前述证据，2006年1月17日的催告函产生的法律后果也仅仅是类似于时效利益中的中断、中止后果。而该解释规定行使优先受偿权的期限的立法目的就是要求建筑工程的承包人尽快行使权利，以保护抵押权人的权利，避免建筑工程的承包人以优先权存在而怠于行使权利。第三，即使本案优先权成立，北兴公司在法律规定期的六个月内没有行使优先权，造成损失的扩大也应该自行承担责任。如果北兴公司在六个月期限内积极行使了权利，龙诚公司还有其他房屋尚未处置，其权利是应该得到保证的。其怠于行使权利，损害了渝北支行的合法抵押权，不应受法律保护。

北兴公司答辩请求驳回上诉，维持原判。理由：根据我国《合同法》第286条的规定，行使优先权可以向法院起诉，也可以与发包方协商。其在2006年1月17日向龙诚公司发出的催告函，能证明北兴公司在法律规定的斯限内行使了建设工程价款优先权。

龙诚公司答辩称，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人行使优先权的期限为6个月，该6个月为除斥期间，北兴公司虽催告，但6个月内未向法院起诉，故优先权不应成立。

二审中，渝北支行向法院提交中国银行业监督管理委员会银监复[2008]244号《中国银监会关于重庆农村商业银行股份布限公司开业的批复》，证明王家信用社于2008年6月25日更名为重庆农村商业银行股份有限公司渝北支行。

二审另查明：在一审质证过程中，龙诚公司对北兴公司在2006年1月17日向龙诚公司发出的《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》的真实性无异议，但认为因该催告函是复印件，不能作为证据使用，且该证据证明北兴公司明知有建设工程价款优先权，但没有在法定期间内行使，已丧失优先权。

因渝北支行在二审申请求对《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》的形成时间进行鉴定，经重庆市高级人民法院询问，北兴公司表示只有复印件，无原件。龙诚公司也称无原件。从而无法就形成时间进行司法鉴定。

二审开庭后，北兴公司向重庆市高级人民法院提交了重庆市江北区人民法院(2008)江法民执字第632、635号民事裁定书，证明该院已于2008年11月 3日，根据当事人的申请，解除了王家信用社对重庆市江北区建新东路243号“瑞迪荣都”大厦名义层负一层2号商场(1348.94平方米)及负三层1一 58、62-80,90-101共89个车位(3398.60平方米)的抵押，故渝北支行的抵押权已于t诉前丧失。经重庆市高级人民法院询问，渝北支行认可已申请解除上述抵押，同时指出，申请解除抵押，是为了法院对“瑞迪荣都”相关案件的统一执行。2008年10月29日，重庆市江北区人民法院以(2007)江法民执字第791号、(2008)江法民执字第632、635号民事裁定书，将“瑞迪荣都”大厦名义层负二层商场(2491.46平方米)作价25226073元给重庆农村商业银行股份有限公司南岸支行、渝北支行及曾国平、陈晓漫、周瑞林、付丽娅抵偿债务。渝北支行的抵债金额为 8110949元?之后，渝北支行才申请解除了对抵押物的抵押。对渝北支行出示的重庆市江北区人民法院(2007)江法民执字第791号、(2008)江法民执字第632、635号民事裁定书，北兴公司和龙诚公司均予以认可。北兴公司认为，渝北支行既已申请解除对抵押物的抵押，就不能以损害第三人利益为由提出上诉。

二审再查明：涉及“瑞迪荣都”的相关案件由重庆市江北区人民法院根据重庆市高级人民法院的指示统一执行。二审查明的其他事实与一审查明一致。

重庆市高级人民法院经审理认为，北兴公司不能享有建设工程价款优先权。

首先，关于渝北支行是否是本案利害关系人的问题。根据重庆市江北区人民法院的生效裁判文书，该院是先将“瑞迪荣都”大厦名义层负二层的部分商场作价给了渝北支行，渝北支行才申请解除了“瑞迪荣都”大厦名义层负一层、负三层的抵押。因此，重庆市高级人民法院认为，渝北支行的债权之所以能在执行中得以实现，正是因为其享有“瑞迪荣都”大厦名义层负一层、负-:层的抵押权。虽然在执行中渝北支行得到的是负二层的部分商场，但系重庆市江北区人民法院对“瑞迪荣都”大厦所涉债务统-执行的结果，因此，渝北支行实现的是负一层、负三层的抵押权。现北兴公司请求对渝北支行享有抵押权部分的房屋即“瑞迪荣都”大厦名义层负一层、负三层享有建设工程价款优先权，故渝北支行可以作为本案的利害关系人。

其次，根据我国《合同法》第286条的规定，承包人行使优先权有两种方式：一种是与发包人协议将工程折价，另一种是向人民法院提起诉讼的方式。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”上述司法解释规定承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月，本案所涉工裎的竣工日期为2005年12月28日，按照上述司法解释的规定，北兴公司应在2006年5月28日之前与龙诚公司协议将工程折价或向人民法院提起诉讼，才能表示其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权。本案中，北兴公司举证证明其在2006年1月17日向龙诚公司发出《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，虽然龙诚公司认可北兴公司曾发出该催告函，但因利害关系人渝北支行提出异议，并请求鉴定，故北兴公司有义务提交原件。因北兴公司无法提交催告函原件，重庆市高级人民法院认为，北兴公司未尽足够的举证义务，其举示的《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》系复印件，不能证明其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权。

故渝北支行请求撤销北兴公司对其承建的瑞迪荣都工程享有建设工程价款优先权的上诉请求应予支持。遂判决：一、维持重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法民初字第122号民事判决第一项;二、撤销重庆市第一中级人民法院(2008)渝一中法民初字第122号民事判决第二项。一审诉讼费用负担不变，二审案件受理费75508元由重庆市北兴工程建设开发有限责任公司负担。

二、律师观点

赖绍松律师认为，本案争议的问题主要是北兴公司是否享有建设工程价款优先权及渝北支行是否已于本案开庭前丧失了抵押权。

关于渝北支行是否已于本案开庭前丧失了抵押权的问题。北兴公司认为，渝北支行于一审宣判后，二审开庭前，向重庆市江北区人民法院申请解除对抵押物的抵押，该院于2008年11月3日，根据渝北支行的申请，解除了王家信用社(即渝北支行)对“瑞迪荣都”大厦名义层负一层2号商场及负二层89个车位的抵押，故渝北支行的抵押权已于上。诉前丧失，不能以损害第三人利益为由提出上诉。重庆市高级人民法院认为，根据重庆市江北区人民法院的相关生效裁判文书，渝北支行在 “瑞迪荣都”相关案件的统一执行中得到“瑞迪荣都”大厦名义层负二层的部分商场，实现债权8110949元。而渝北支行800余万元的债权之所以能得到实现，正是因为其享有“瑞迪荣都”大厦名义层负一层、负三层的抵押权。现北兴公司请求对渝北支行享有抵押权部分的房屋即“瑞迪荣都”大厦名义层负一层、负三层享有建设工程价款优先权，如得到支持，将影响渝北支行已实现的债权，故渝北支行可以作为本案的利害关系人。

关于北兴公司是否享有建设工程价款优先权，重庆市高级人民法院在讨论时有两种意见：

第一种意见认为，北兴公司应享有建设工程价款优先权。理由：(1)我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，承包人行使优先权有两种方式：一种是与发包人协议将工程折价，另一种是向人民法院提起诉讼的方式。(2)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”上述司法解释规定承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月。本案所涉工程的竣工日期为2005年12月28日，按照上述司法解释的规定，北兴公司应在2006年5月28日之前与龙诚公司协议将工程折价或向人民法院提起诉讼，才能表示其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权。本案中，北兴公司举证证明其在2006年1月17日向龙诚公司发出《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，认为其有权以承建的工程拍卖或折价的价款优先受偿，并请求龙诚公司将巴黎世家(现瑞迪荣都)工程拍卖或折价后优先偿付工程款900余万元。虽然该催告函为复印件，且渝北支行提出异议，但龙诚公司认可收到该催告函。故可认定北兴公司在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权。

第二种意见认为，根据我国《合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定，承包人行使优先受偿权的除斥期间为6个月，行使优先权有两种方式：一种是与发包人协议将工程折价;另一种是向人民法院提起诉讼的方式。本案所涉工程的竣工日期为2005年12月28日，按照上述司法解释的规定，北兴公司应在2006年5月28日之前与龙诚公司协议将工程折价或向人民法院提起诉讼，才能表示其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权。本案中，北兴公证举证证明其在2006年1月17日向龙诚公司发出《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，虽然龙诚公司认可北兴公司曾发出该催告函，但因利害关系人渝北支行提出异议，并请求鉴定，故北兴公司有义务提交原件。因北兴公司无法提交催告函原件，故北兴公司未尽足够的举证义务，其举示的《关于要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》复印件，不能证明其在法律规定的期限内行使了建设工程价款优先权。

庆市高级人民法院审判委员会经研究决定，采纳了第二种意见。即今后遇此类案件时，如果承包人在除斥期间内向发包人发出了催款函，表示发包人如不按期付款将行使优先权，同时发包人对此无异议，则可认定承包人有权行使优先权。但如果有利害关系人(如银行等)提出异议，则应严格审査催款函。