虽然我国《合同法》中明确规定了表见代理行为的认定，但在建设工程施工合同纠纷案件中，表见代理行为的认定及责任承担仍然存在较大的争议及难度。

一、相关案例

构成表见代理的，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任；实际施工人与名义施工人在承揽建筑工程中系挂靠关系的，应当承担连带支付农民工劳务费责任；占用农民工劳务费的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿利息损失。

二、法院观点

表见代理的主观要件是相对人误认为无权代理人有权代理，且对此误认善意无过失；表见代理的客观要件是具有使相对人相信无权代理人具有代理权的依据。无权代理人与相对人所为的民事法律行为符合民事行为一般有效要件和代理的表面特征。表见代理的被代理人以书面或者口头形式直接或者间接地向相对人表示以某人为自己的代理人，而事实上并未对该人进行代理授权；被代理人将证明代理权存在的文件交与某人，或者该人从其他途径获取这些文件，相对人信赖这些文件而与该人交易，被代理人事实上对该人并无授予代理权的意图；代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成相对人不知代理关系终止而仍然与代理人交易等。

符合构成要件的表见代理，该代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任。被代理人承担责任后，可以向无权代理人追偿。需要注意的是，被代理人对于表见代理不能主张狭义的无权代理，但是相对人却有权在表见代理和狭义的无权代理之间进行选择。由于表见代理制度本身对被代理人是不公平的，因此相对人选择了表见代理或者狭义的无权代理后，就不能再另行主张其他代理。如果允许相对人重复行使选择权，将会带来更不公平的结果，有悖于设立表见代理制度的初衷。

三、专家观点

1.建设工程施工关系中，实际施工人是否构成表见代理之权利外观的判断

由于转包、分包、挂靠关系的普遍存在，建设工程领域存在实际施工人与名义施工人的分离，在判断实际施工人是否构成表见代理时，最重要的是要判断实际施工人是否具有被授权的表象，实践中常见的表象包括：建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书、项目部公章，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件；具有公示性质的身份证据，如登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理、项目部工作人员等；工地公告牌以及其他足以使相对人产生合理信赖的身份依据。是否具备表见代理的权利外观是当前司法实践中争议最大的问题。

首先，关于项目部对外缔约的权限范围。实际施工人在以项目部名义对外缔约时，善意相对人要求建筑企业承担相应的法律责任，在司法实践中一般都获支持。但对于项目部本身的性质及其权限范围，不同法院有着不同的认识。有些法院认为建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，组织人力、物力，其有权对外签订劳务合同、买卖合同、租赁合同，但对外融资并非其权限范围，原因在于难以判断所借资金是否用于项目施工，建筑企业对项目部的融资借款行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此，认定项目部对外借款是否构成表见代理时，即便借款合同上加盖了真实的项目部印章，也不能简单地认为具有了足够的代理权客观表象。笔者认为，项目部是建筑企业的临时机构，负责某一项目的施工，其有权根据施工需要对外买卖、租赁、借款，建筑企业对项目部融资行为的限制并不能约束第三人，善意第三人有理由相信项目部借款用于工程施工，建筑企业即应对项目部的借款承担法律责任。

其次，关于印章的使用。前面已经探讨过技术资料专用章能否构成授权表象，这里重点分析使用私刻的项目部印章能否构成表见代理这一问题。有些法院认为印章是单位对外从事民事交易活动的标志，只有真实的印章才能代表单位的真实意思表示，如印章系伪造，说明该行为并非单位的真实意思，其法律后果依法不应由单位承担。还有些法院认为行为人私刻印章，书面合同虽然不成立，但可以作为口头合同来处理。实践中还有可能出现一种情况，有些建设工地离企业较远，盖章不便，存在自行刻制印章的现象，私刻印章并非骗取财物归个人使用，此时不能苛求相对人必须审查印章是否真实有效，如该私刻印章也使用于其他合同或资料，建筑企业在知悉后也未予反对并继续履行合同，善意相对人有理由相信该私刻印章能够代表建筑企业的真实意思表示，从交易便捷和利益衡量角度考虑，建筑企业应当承担责任。

最后，工地公告牌公示人员行为性质的认定。建筑企业一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员。有些法院认为，鉴于公告牌的公示性，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，此类项目管理人员的行为在性质上应该是职务行为。笔者认为，职务行为的前提是以行为人的身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。由于转包、分包、挂靠等现象的存在，工地公告牌上载明的人员不一定是承建单位的工作人员，仅仅因为公告牌反映的信息即认定职务行为是不妥当的，善意相对人根据对公告牌的信赖从事交易，如公告人员并非承建单位员工，应从是否构成表见代理的角度予以认定。

2.在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否为“善意”

实际施工人的行为是否具有授权表象是认定表见代理中的前提，在判断表见代理能否最终成立时，还需判断相对人是否尽到了合理注意义务，这需要结合合同的缔结时间、签字和印章、标的物交付方式与地点、标的物是否用于项目施工、建筑企业是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等多种因素予以综合考量。

其次，通过反向思维来判断相对人是否构成善意，即通过总结归纳具有恶意的情形，将该情形排除在善意之外。相对人的恶意与建筑企业无过错是一个问题的两个方面，根据审判经验的总结，基本上可以认定相对人为恶意的情形包括：建筑企业授权明确，相对人明知行为人无权代理或越权代理的而与之从事商事行为；相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易；行为人不具有任何授权表象，相对人同意行为人以建筑企业名义与之订立履行合同。出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。

四、相关案例

1.建设工程项目负责人的越权行为构成表见代理

在建设工程活动中，项目负责人作为施工单位的内部管理人员，对外可作为施工单位的代理人从事民事行为。如果其代理行为超越了代理权限，对善意第三人而言则构成表见代理。

2.如无特殊约定，出借资质、收取管理费的企业对外应当承担包工头签订买卖合同主体的相应责任

包工头借用企业资质、挂靠企业名义承包工程项目的现象十分普遍。工程建设期间，涉及大量租赁、购销合同行为，由于没有书面合同或者合同约定不明确，由此引发的纠纷，作为出借资质、收取管理费的企业不可能置身事外。如无特殊约定，其对外应当承担买卖合同主体的相应责任。

3.构成表见代理的代理人的验收行为的法律后果由作为被代理人的发包人承担

代理人参与施工管理虽不具有被代理人明文的授权证明，但代理人在签订合同时为被代理人代盖公章，在合同履行中，又以被代理人的名义向施工人支付了工程预付款及其他费用并且在被代理人处入账，同时还以被代理人的名义实施了工程验收行为，其行为足以使相对人有合理理由相信代理人具有代理权，故而代理人的行为构成表见代理，代理人实施的验收行为所产生的法律后果应由被代理人承担。

五、法律依据

1.《中华人民共和国合同法》

第107条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第113条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

2.《中华人民共和国建筑法》

第26条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

3.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）

四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为

12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

14.人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。