建设工程施工合同转包人、违法分包人和发包人对工程欠款是否承担连带责任，是司法实践中一直存在较大争议的现实课题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然突破了合同的相对性，允许将案外人列为当事人，但没有直接规定案外人为当事人时应当承担怎样的责任。江苏省高级人民法院2008年12月17日通过的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》则直接规定了转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，明显加大了转包人、违法分包人的责任。

一、据以研究的案例

（一）案情简介

2009年7月14日A公司将某工程以劳务分包的名义发包给B公司，其后B公司又将部分工程劳务分包给C公司，C公司又将部分工程转包给自然人D某，D某系部分工程的实际施工人。工程结束后，A公司向B公司实际支付了所有工程款，D某因为C公司拖欠其工程款，向人民法院提起诉讼，要求C公司支付工程款，A、B公司对C公司的付款义务承担连带责任。诉讼过程中，D某以B公司下落不明、无法送达为由，申请撤回对B公司的起诉，法院裁定准许。经过庭审，一审法院判决C公司支付工程款，以“A公司与B公司签订的劳务承包合同无效，属于违法分包”为由，判决A公司对C公司的付款义务承担连带责任。

（二）分歧

本案的主要争议焦点除了A公司与B公司之间是否属于违法分包关系以外，对于在如果认定为违法分包的前提下，A公司是否应当承担连带责任产生较大争议。一方观点认为：即使认定A公司与B公司之间属于违法分包关系，因为A公司已经实际支付了所有工程款，从合同相对性原则和公平合理角度来判断，也不应当由A公司承担连带责任。另一方观点认为：根据最高人民法院司法解释和相关法院的指导性意见，对此有明确规定，即“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”针对上述两方截然不同的观点，本文由此引出关于违法分包人是否承担连带责任的命题。

二、对于违法分包人承担连带责任的分析

（一）违法分包人承担连带责任的相关规定来源

最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《最高院司法解释》），该解释的两条规定突破了合同的相对性原则。第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高院司法解释》虽然突破了合同的相对性，允许将案外人列为当事人，但没有直接规定案外人为当事人时应当承担怎样的责任。

 在《最高院司法解释》颁布之后，江苏省高级人民法院于2008年12月17日通过的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称《江苏省高院意见》）第二十三条规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”相对于最高院的解释，《江苏省高院意见》直接规定转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，明显加大了转包人、违法分包人的责任，在《最高院司法解释》规定的基础上又作了进一步突破。

（二）违法分包人承担连带责任的质疑意见

上述指导性意见明确规定转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任，解答了实践中转包、违法分包并存，多次转包或多次分包情况时转包人、违法分包人、发包人责任划分问题，同时加大转包人、违法分包人、发包人的责任，对遏制和打击在建筑行业大量存在的转包、违法分包行为，以及因此而产生的拖欠农民工工资等不法现象，从而充分保护实际施工人、农民工的合法权益，具有一定的积极意义。但是一个问题的出现往往都有正反两面性，上述规定的出台恰如一把双刃剑，所带来的负面作用也不能轻易忽视。我们认为《江苏省高院意见》第23条的规定是由于现实中存在大量的拖欠农民工工资问题，为了保护农民工的血汗钱而采取的一个间接保护措施，本意是好的，但是由于过于强调保护实际施工人、农民工的利益，加大了转包人、违法分包人、发包人的责任，对于当事人来说意味着会承担过多过重的法律责任，在实践操作过程中往往会带来一系列问题。笔者对此提出若干质疑观点，理由如下：

1、司法实践中对于违法分包的界定存在相当程度的不足，违法分包人承担连带责任的规定会进一步加剧司法实践中对违法分包认定的扩大化。

（1）违法分包的法律界定

《建筑法》规定，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建设工程质量管理条例》规定，总承包单位违法分包是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。由此可见，法律禁止一切形式的转包而不禁止符合法律规定的分包，只要分包不是《建设工程质量管理条例》中列举的违法分包的情形，就符合法律规定。但是实践中的分包问题往往形式多样，而法律规定又是粗而不细，不能涵盖全部周延，因此在实践中对于违法分包的界定往往存在着很多混乱情形。

（2）司法实践中对于违法分包界定之不足

认定是否构成违法分包，法院应当在深入理解立法精神的基础上，准确把握分包项目管理的实质内容，对照相关法条，审慎地综合分析评判。但是实践中分包形式多种多样，法律的性质决定了法条的规定只能是“宜粗不宜细”，往往是笼统的、不精细的，难以穷尽所有，导致无法对专业性技术性较强的建筑施工领域进行比较详尽的规定。在司法实践中，法官在评判违法分包情形时，基于专业知识的限制，对于工程管理背后的真实情况，往往不可能以一个资深的建筑施工管理者的专业眼光来分析判断，一旦分包形式上与违法分包的法条规定相类似，便极有可能机械地适用法条规定，认定分包施工合同无效，属于违法分包。比如前述案例中，由于A公司在劳务分包合同中约定将某工程主体结构工程（含二次结构浇筑）、砌筑及初装修工程中的除发包方分包外的全部工作内容发包给某B公司，一审法院就以“主体结构施工不能分包”、“合同中约定全部工作内容进行分包系违法分包”等理由，认定A、B公司之间劳务承包合同无效，双方系违法分包，但是除此之外，A、B公司之间约定的劳务分包价格仅200多元/平方米、B公司有相应的劳务资质、合同中对“全部工作内容”有明确约定，符合劳务分包特征；A公司履行除劳务以外的主要义务，承担施工组织设计、现场施工管理、技术指导、安全管理责任等关键情节均被忽略，最终以认定违法分包了结。司法实践中由于法官的理解不同，导致不同法官之间、不同法院之间认定尺度不一，评判标准混乱，像这种对于界定违法分包的混乱情形并不鲜见。

（3）违法分包人承担连带责任的规定会进一步加剧司法实践中对违法分包认定的扩大化，造成恶意诉讼现象，不利于建筑施工领域的稳定

由于司法实践中对于违法分包的认定存在着很大缺陷，一旦规定违法分包人承担连带责任，那么实际施工人为了取得工程欠款，不论分包情形如何，均会主张构成违法分包以便向分包人主张连带责任。我们认为《江苏省高院意见》客观上起到了推动当事人突破合同相对性提起诉讼，甚至会产生助长分包单位恶意提起诉讼，从而导致当事人合法权益受损的负面作用，这与最高院颁布司法解释的本意是不符的。在实践中，如果实际施工人的合同相对人具备支付工程款的能力，而实际施工人为了牟取不正当利益，甚至有可能与合同相对人恶意串通，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人或总承包人与实际施工人之间并不存在合同关系，对工程被转包或分包并不知情，对工程实际支出情况并不了解，此种情况下如果适用《江苏省高院意见》第23条，则会进一步造成不公平，诉讼结果极有可能损害发包人或总承包人的合法利益。

2、审理合同纠纷案件，应该坚持合同相对性原则。即使突破，也应当作“有限”的突破。

合同关系之所以不同于其他民事法律关系，就在于合同关系具有相对性，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。合同相对性是合同制度的奠基石，不能随意突破。根据合同相对性原则，与承担实际施工任务的实际施工人产生直接法律关系的是其合同相对方，实际施工人应当向与其有直接合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人或总承包人主张权利。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解释》第26条，从法理和法律规定上讲存在着很大的缺陷。最高人民法院冯小光法官撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》认为：原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确地理解《最高院司法解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《最高院司法解释》第26条第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确规定。《最高院司法解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出明确，其目的在于提示各级法院，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《最高院司法解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为了保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。

通过对冯小光法官文章的分析，我们认为既然在原则上是不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，对于突破合同相对性的诉讼提出了如此严格的条件，并且认为原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。那么《江苏省高院意见》第23条要求违法分包人承担连带责任，首先来说就是轻易地突破了合同相对性原则，其次针对冯小光文章的理解，冯小光法官是主张在无特殊理由或者无特殊利益保护的情况下应当有序诉讼，既然是一种有序诉讼又怎么能要求承担连带责任呢？最高院在颁布司法解释时为什么没有直接规定转包人和违法分包人需承担连带责任，就是因为最高院考虑到最高院的解释第26条突破了合同相对性，在一定程度上损害了合同关系的基石，故最高院在颁布司法解释时是很审慎的，担心解释的规定会导致实践中突破合同相对性会被滥用。如果这样，整个民事合同关系的基石便被打破，当事人的合法权益也无法得到保障。因此，我们认为，《江苏省高院意见》第23条规定的连带责任完全突破了合同相对性原则，也违背了《最高院司法解释》第26条的本意。

3、上述规定增加了违法分包人的司法风险，规定承担连带责任过于苛刻，并且没有明确的法律依据。

法律应当保护当事人的合法权益，哪怕当事人犯有过错，也应当承担与其过错相对应的法律责任，这在刑法规定中叫做“罚当其罪”。连带责任作为一种惩罚性的法律责任，是最严格的一种法律责任。不可否认，在建设工程领域，挂靠、转包、分包现象十分普遍，无资质或者低资质企业甚至是个人承包工程比比皆是。遏制和打击在建筑行业大量存在的转包、违法分包行为，以及因此而产生的拖欠农民工工资等不法现象，应当主要从行业管理的角度发力，梳理工程承包关系，源头治理，正本清源，同时通过没收违法分包所得的“管理费”、罚款等行政处罚措施来加大打击违法分包的力度，而不是简单地依靠司法机关片面加重分包人一方责任，岂不知这正是犯了“头疼医头，脚疼医脚”的老毛病。司法机关处理案件的出发点应当区别于行政机关，天平的基点应当居中设置，利益的处理应当平衡。像这种直接规定违法分包人承担连带责任的做法，不仅没有明确的法律依据，而且对于违法分包人也过于严苛，造成了事实上的不公平。

4、即使在已经认定违法分包人承担连带付款责任的情况下，结清工程款应当作为免责理由。

《最高院司法解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。那么如果违法分包人已经将工程款结清，已经履行了自己的付款义务，实际施工人的合同相对人已经取得应得的工程款，此时如果再要求违法分包人承担连带责任未免会造成付款的一方得不到好处，而恶意欠薪的一方却能够通过司法途径获得直接的利益。长此以往，恐怕会形成恶性循环，也违背了最高院制定解释的本意。因此，即使在已经认定违法分包人承担连带付款责任的情况下，结清工程款应当作为免责理由，否则会进一步加剧司法处理的不公平现象。

综上所述，笔者认为，应当审慎控制《最高院司法解释》第26条规定的适用范围和适用条件，更不能在此基础上，无限扩大合同相对性原则，片面加重转包方、违法分包方的责任，恶意损害发包人或总承包人的合法权益。