【案情简介】

2008年6月4日，案涉工程所在地发改委对案涉工程作出如下批复：“招标方式：由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式。”案涉工程为商品住宅。

后，发包人通过书面邀请的方式邀请包括承包人在内的多家企业进行投标，经发包人对各企业投标文件进行评选，确定承包人中标，中标结果在案涉工程所在地市的建设工程招标投标管理办公室备案。

2009年10月10日，发包人与承包人签订施工合同。

【争议焦点】

案涉施工合同的效力。

【法院认定】

一审法院认为，根据国家发展计划委员会2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于必须进行招投标的工程项目。而案涉工程未经招投标程序，违反法律强制性规定，应为无效。

二审法院认为，施工合同时双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家及社会公共利益，应当认定为有效合同。本案工程是发包人以自有资金建设，且经过工程所在地发改委批复(批复内容如上)。因此，本案工程不属于必须强制招标的工程项目范围。一审法院以本案工程未经招投标为由认定合同无效错误，应予以纠正。

最高院再审认为，根据国家发展计划委员会2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，虽然案涉工程系商品住宅，属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。但工程所在地发改委的批复明确是否招投标以及选择何种招标方式由项目法人自主决定，且该市建设工程招标投标监督管理办公室已对案涉发承包关系进行审核，并在《发承包审核通知书》备案单位处加盖“市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程备案专用章”，体现了当地行政主管部门对案涉发承包关系的认许，故发包人邀请承包人等公司参与项目投标，系依据行政主管部门的行政批复实施，案涉施工合同未经公开招投标程序而签订，不可简单归责于发包人。同时考虑到国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围”。发改委于2018年3月27日发布的关于《必须招标的工程项目规定》第四条以及2018年6月6日颁布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，明确了商品住宅不属于必须招标的工程项目范围。此情形下，案涉施工合同虽未经公开招标投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三条的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉施工合同现应认定有效。

【评析】

一、招标的方式

根据2000年1月1日起施行的《招标投标法》第十条的规定，招标分为公开招标和邀请招标。其中，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标系指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

在应当采用招标方式确定承包人的工程项目(强制招标工程项目)中，以公开招标为原则，而邀请招标需要在满足特定条件下方可适用。为此，《招标投标法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门和省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”

于2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；可以采取邀请招标的，仅限于两种情形，即技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择的，以及采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的。对上述第二种情形，需要首先对费用比例问题进行认定并履行相关程序后方可进行邀请招标，对于应当审核招标内容的项目，由项目审核、批准部门在审批、核准项目时认定公开招标费用占项目合同金额的比例是否过大；对于其他项目则由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

而对于依法不属于必须公开招标的工程项目(自主招标工程项目)，招标人若选用招标方式确定承包人的，可自主确定采用公开招标还是邀请招标。

二、本案一审及二审的说理错误

首先，根据国家发展计划委员会2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条，案涉工程项目因系商品住宅故属于强制招标的工程项目范围。故二审法院认为案涉工程因以发包人自有资金建设且有市发改委的批复而不属于强制招标工程范围的论断是错误的——最高院在再审审理中也驳斥了该观点。

其次，既然招标的方式分为公开招标和邀请招标两种方式，而案涉工程项目也已通过邀请招标的方式确定中标人。故一审法院认为“案涉工程未经招投标程序”而认定案涉施工合同无效的观点也属不当。

最后，本案中，发包人虽然采取了邀请招标的招标方式选定承包人，但根据《招标投标法》第十一条的规定，适用邀请招标需履行相关的批准程序，即需经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准。故，在强制招标工程项目中，只有履行了上述批准程序的方可采取邀请招标的方式；但在本案中虽有市发改委的批复，但该批复显然不构成上述法律规定的有权批准。因此，笔者认为，从实证法的层面上，案涉施工合同应属无效——这虽与一审法院的认定结果相一致，但所依凭的论据却截然不同。

三、邀请招标的条件限制——《招标投标法》与《实施条例》的时间衔接

《招标投标法》施行于2000年1月1日，《实施条例》施行于2012年2月1日；前者规定公开招标和邀请招标均是合法的招标方式，但后者对邀请招标的情形进行了具体而明确的限缩性规定。若2012年2月1日前的强制招标工程项目，招标人采取了邀请招标的方式招标，但该工程项目并不符合《实施条例》规定的邀请招标条件的，该种招投标程序是否合法以及基于该种招标方式签署的施工合同效力即涉及到二部法律的时间衔接问题。

对此，在普洱磨思高速公路开发经营有限公司与云南路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，云南高院一审认为，《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的工程项目范围，《招标投标法》第十条规定了两种招标形式，即公开招标和邀请招标，两种招标形式均系合法有效的招投标方式。案涉工程项目属于大型基础设施工程，依法属于强制招标的工程，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招投标，故案涉工程采用邀请招标方式进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定。普洱磨思高速公路开发经营有限公司上诉认为，案涉工程属于应当公开招标的工程，却未经批准以邀请招标方式选定施工单位，违反了《实施条例》第八条的规定。但最高院二审认为，案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《实施条例》不适用本案。故最高院支持了一审法院关于采用邀请招标方式程序合法的观点。

但与以上所述一致，虽然在《实施条例》施行以前，公开招标和邀请招标均是合法的招标形式，但在本案所涉工程采取邀请招标，并未见到有履行相关批准程序的证据。这是本案判决的不周延之处。

四、最高院对施工合同效力的审理逻辑

虽然如此，最高院在本文所分析的案例中依然将案涉施工合同认定为有效，其根本的逻辑在于法律适用的时间效力、法的溯及力以及司法解释的规定。

首先，最高院在本案说理中的字里行间认可了案涉工程应当进行公开招标，只是不能简单地将未进行公开招投标程序的责任归属于发包人，毕竟有政府部门的批复，发包人也是按照批复内容实施。

其次，案涉工程的发包行为发生在2009年，彼时，虽然属于应当公开招投标；但本案二审审结之日为2017年5月26日，再审审结之日为2018年12月12日。在二审期间的2017年2月21日，国务院办公厅既已颁发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》并明确放宽强制性招标项目的范围；在再审期间的2018年6月6日，发改委关于《必须招标的工程项目规定》也将案涉工程项目排除在强制性招标工程项目的范围。此情形下，案涉施工合同虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。

最后，在施工合同的效力认定问题上，实际上大多数的判决均忽视了《合同法司法解释(一)》第三条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定。本案中，最高院在说理过程中正式援引了该条规定的精神，认为从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉施工合同应属有效。

五、结语

无论如何，最高院在本案中的说理和判决结果颇为笔者所赞赏，笔者一直认为在施工合同纠纷案件中，姑且不论效力强制性规定和管理性强制性规定在理论届和实务界既已存在尖锐的纷争，若轻易地援引一些强制性规定——尤其是关于招标投标的强制性规定——而否定合同的效力，则会很大程度上带来交易的极度不稳定性。毕竟，在该领域，私权的属性属于第一位，当事人的意思自治应当予以充分的尊重；尤其是在考虑到如下一个不公开的秘密基础上更应如此，即所有的强制性招标工程项目有多少是真正履行了《招标投标法》规定的强制性程序呢？

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