【案情简介】

浙江杭州某施工单位（以下简称施工单位）于2004年10月28日与浙江台州某建设单位（以下简称建设单位）签订《建筑工程施工承包合同》（以下简称合同），合同约定由施工单位承包建设单位冲压厂房等钢结构工程，合同总价为5950000元。工程于2004年12月8日开工建设，2005年3月20日工程完工并通过竣工验收。但是，建设单位拖欠工程竣工款及质保金1190000元未付，并且提出工期违约及工程质量问题要求扣款。双方一直就工程欠款、工期和质量问题协商未果，从而导致纠纷。庭审中，建设单位提出工期及质量反诉

 【代理意见】

 由于合同采用固定合同价，双方对欠款数额并不存在争议，所以本案争议焦点主要集中在反诉人所提出的工期与质量的反诉请求方面。

一、关于工期违约问题

 1、反诉人隐瞒了工期顺延的事实：

（1）合同约定的开工日期为2004年11月10日，后由于反诉人不能按时交付工程施工所需的场地，致使无法按合同约定日期进场施工。经反诉人同意将开工日期顺延至 2004年12月8日，顺延工期28天。有原告证据2《报告》、证据3《开工报告》及证据《竣工报告》均证明该事实。

（2）在施工过程中，由于天气影响无法正常施工，经反诉人审核同意顺延工期25天。有原告证据8《工程联系单》证明该事实。

（3）2005年1月14、15、16日，因反诉人原因连续停电3天，按合同3.6条的规定应该顺延工期3天。有原告证据9《通知》证明该事实。

以上顺延工期总数有56天，竣工日期亦从合同约定的 2005年1月30日顺延至 2005年3月27日。

 2、反诉人主张以收到竣工资料之日作为竣工日期错误。

反诉人在反诉状中提出，按合同第3.3条约定应以收到竣工资料之日2005年3月29日作为竣工日期，是对该条款的曲解。该条明确规定“甲方收悉后，先组织竣工资料审核，若随后的工程项目竣工验收合格，竣工资料签收日期则视为工程项目竣工期”。该条的主旨是为了避免反诉人肆意拖延竣工验收对被反诉人造成的不利影响，其适用的情况是“先提交竣工资料，后组织竣工验收”。而实际情况是，反诉人已先擅自提前使用该工程，后进行竣工验收，然后再要求被反诉人补充竣工资料的，这显然与合同第3.3条规定的情形不符。不能对合同第3.3条断章取义的理解。

3、竣工日期应以竣工报告载明日期或工程提前使用日期为准。

原告提交的证据13《证明》，已证明反诉人已于2005年春节（ 2月9日）前后便开始安装生产设备并且在 3月20日生产设备基本安装完毕，说明此前反诉人已实际使用该工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。并且《竣工报告》明确载明工程于 2005年3月20日竣工验收。因此，被反诉人完全有权主张工程竣工日期为 2005年3月20日。

综上，被反诉人并不存在工期违约的事实。

二、关于工程质量维修费用问题

因为本案工程已经通过竣工验收，所以即便工程存在质量问题亦只能是保修的问题。反诉人要求被反诉人支付保修期间的工程维修费用应当同时符合以下三个条件：一是合同约定的保修期内存在工程质量缺陷；二是质量缺陷的责任方为承包人；三是反诉人已向施工单位发出保修通知。然而，本案的相关证据均不能证明以上事实。

1、反诉人证据并不能证明保修期内存在质量缺陷。

反诉人意图用其提供的第五组证据的四份证据来证明工程存在质量缺陷，然而这些证据并不能证明以上事实：

 （1）对于反诉人的证据11《公证书》，虽然表面的真实性没有异议，但就其内容来说为单方函件，不具有任何真实性，不能作为认定事实的依据。

 （2）反诉人的证据12及寄件单亦均为单方函件，其内容完全不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。况且该证据显示的寄件日期为2006年9月29，寄件日期为保修期届满日之后，此时质量保证金的付款条件已经成就，根本不能证明保修期内存在质量问题。

（3）对于证据13为视听材料，是单方取证。该证据无法证明具体的拍摄地址、拍摄的时间、产生漏雨的具体原因。因而不具有真实性、合法性和关联性。

 （4）反诉人的证据14虽然为公证方式，但该证据取证时间为 2005年9月26日是保修期届满日之后，此时质量保证金的付款条件已经成就，不能证明保修期内存在质量缺陷。此外，证据14仍然不能证明产生质量缺陷的原因，是地基基础沉降？是不可抗力？是非正常使用？还是人为因素？等等皆有可能。

综上，反诉人所提供的证据均不能证明工程在保修期内存在质量缺陷。

2、反诉人证据并不能证明质量缺陷的责任方为被反诉人。

退一万步说，即便工程存在问题，那么我们必须明确工程质量缺陷的责任方为谁？然而，反诉人并没有任何证据证明质量缺陷的责任方被反诉人。虽然在诉讼过程中反诉人曾就工程质量问题的产生原因及维修费用提出司法鉴定申请，法院亦指定了权威鉴定机构进行鉴定。但是由于反诉人不能提供包含施工图及地质勘查资料在内的必须材料，致使专业鉴定机构亦无法判明产生质量问题的原因及维修费用。既然专业鉴定机构均不能判明产生质量缺陷的原因，我们有理由相信工程质量问题完全有可能系由于地基基础不均匀沉降、包含台风在内的不可抗力、非正常使用、或者人为因素在内等等非被反诉人原因所致。对此，反诉人应承担举证不能的不利法律后果。

 3、反诉人证据不能证明保修期内已通知被反诉人进行保修的事实。

《房屋建筑工程质量保修办法》（中华人民共和国建设部令第80号）第九条规定“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”。因此，建设单位的保修通知是施工单位履行保修义务的前提。然而，被反诉人从未接到任何保修通知，反诉人证据亦不能证明该事实。被反诉人作为负责任的施工单位，从未拒绝履行过的工程保修责任。

反诉人提供的证据11是一份邮寄函件的《公证书》，用于证明通知保修的事实。但是，此函虽以公证的方式寄出仍不能证明以上事实：1此公证书虽然能证明反诉人已寄出函件，但没有提供被反诉人签收回单并不能证明被反诉人已收到此函；2反诉人所寄函件地址并非被反诉人住所地，该函根本无法送达被反诉人；3反诉人的提交的证据15明确显示该函在被反诉人所在地并未妥投且于 2006年5月31日发往他处。因此，反诉人证据并不能证明被反诉人收到此函的事实。

4、工程未经验收提前使用，承包人不承担质量责任。

 《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。反诉人公然违背以上法律规定，在工程竣工验收之前的2005年春节前后便开始安装生产设备，提前擅自使用工程。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。这是法律对“提前使用，责任自负”原则的规定。因此，反诉人提前使用工程的行为，已经导致不能再就工程质量向承包单位主张权利的法律后果。