一、关于合同无效的认定

  《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条及最高法院《解释》第一条，对建设工程施工合同的无效认定提供了法律依据。一般认为合同是否有效应从以下四个方面进行审查：1、审查主体是否合格。建设工程施工合同的主体，可从三个方面进行审查。一是建设发包方的主体资格。总的来说要求发包方具有独立的民事主体资格，能独立的对外承担民事责任。没有经过建设单位授权的内部职能部门或下属分支机构签订的合同，建设单位在签订合同时不明知而事后也没有追认的，一般可认定发包方主体不合格。二是承包方的主体资格，承包方应具备两个条件，一必须是企业法人，二必须取得了相应的资质等级。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本，净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此存在下列情形的一般应认定承包主体不合格：a、承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的；b、没有资质的实际施工人借用、冒用有资质的其他建筑企业名称的；c、无资质的建筑队、个人挂靠有资质的建筑企业的；d、两个以上施工单位联合共同承包，承包项目超过资产等级低的施工单位资质许可范围的。三是总分包合同中的主体资格。根据建设部《建筑业企业管理规定》第五条的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。审查总分包合同主体是否合格，应从以下五个方面认定：a、总承包企业是否具有施工总承包资格；b、分包企业是否具有与分包项目相适应的资质等级；c、总承包企业进行分包是否经发包方同意；d、主体部分有无分包；e、分包企业有无再分包行为，这里特别应注意分包企业又以落实内部责任制形式将工程交付个人施工的情形，笔者认为如果实际施工的个人系该建筑企业的内部员工，工程的质量、安全、进度等仍由分包企业向总承包人负责的，可认定有效，但如果实际施工的个人不是企业员工、企业也没有派出施工管理人员进行实际管理的，应认定合同无效。2、审查内容是否合法。主要审查合同内容有无违反法律行政法规的强制性规定。下列情形应认为内容不合法：a、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；b、应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人承包的；c、将主体工程分包给他人完成的等。3、审查当事人的意思表示是否真实。主要审查有无欺诈、胁迫、违背诚实信用原则等情形，如果所签合同违背了当事人的真实意思表示，就成为无效或可撤销的民事行为。4、审查形式是否符合要求。如有无经过合法的招投标行为、需要经审批的项目审批手续是否已办理、有无书面合同等，当然在审查形式要件时，还须分析形式是否可通过协商弥补、是强制性要件还是任意性要件等内容。

    二、关于无效合同工程价款的确认

   合同有效，原则上工程价款应以合同约定为准，如有工程量增减或工程质量问题，则可对该部分进行增减核算。但在合同无效的情况下，工程价款的确定则相对要复杂。

 （一）工程项目已完成，且竣工验收合格的

    最高法院《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这里存在如下问题：1、参照系如何理解，是否意味着一般情况下则按合同价计算工程款；2、这里的合同是指双方当事人签订的无效合同还是无效转分包之前的有效合同。在实务当中，建设单位与总承包人、专业工程承包人签订的合同往往是有效的，而承包人对项目工程进行分包或转包、非法分包、转包合同则是无效的，在此情形中，实际施工人要求按有效合同的价格计算工程款，而违法分包、转包人则要求按其与实际施工人签订的无效合同的价格确定工程款。笔者认为依照条文原意、条文中所指的“合同约定”应该是指无效合同中双方当事人的约定。3、实际施工人不要求按合同约定计价时工程款应该如何确定。因为在无效的转分包合同中，工程价格的约定往往远远低于有效合同，因此实际施工人没有请求按合同约定价格支付工程款，而是要求通过工程造价鉴定来确定工程额，对此法院是否应当支持。笔者认为对要求通过造价鉴定来确定工程款的请求应予支持。因为它符合《民法通则》和《合同法》中关于合同无效处理的规定，然而在此情况下，又会产生新的问题，那就是按定额确定的工程款往往高于建设单位与总承包人、专业承包人签订的有效合同约定的工程款，尤其是国家投资的大型工程项目，因为，在工程项目招投标过程中，中标价一般是远低于定额价的。例如在“两龙高速公路”建设中发生纠纷诉至本院的案件就存在该情况，结果是原告诉到法院后，经工程造价鉴定，而鉴定结论中的造价超出原告（实际施工人）起诉时的诉讼标的很多，原告又要求增加诉讼请求。这种情况下就需要确定二个问题。一是对超出原有效合同价款的部分，法院能否支持，二是如果法院予以支持，超出部分应由谁来支付。笔者认为对超出部分不应支持。理由是因无效合同取得的利益不应高于有效合同取得的利益，否则法院的判决结果就会起到负面的引导作用，对形成规范、合法、有序的建筑工程市场不利、且超出部分由建设单位承担显然没有法律与合同依据，由转包人承担则违反公平原则。

  （二）工程项目尚未完成的

    在无效建设工程施工合同纠纷案件中，存在很多工程项目尚未完成双方当事人就形成纠纷的情形，此时工程款的确定，笔者认为应遵循以下原则：1、双方当事人已经就已完成部分进行工程款结算的，一般应依据结算结果确定工程款，除非一方当事人能证明存在受胁迫等法定撤销情形；2、通过造价鉴定确定工程款的，只能计算工程直接费，对间接费、可得利润等不予支持，并且以不超过有效合同应得的工程款数额为宜；3、造价鉴定一般应以监理单位出具的工程计量表为工程量依据，对发包人或总承包人、专业承包人提出的应以最后的调整形成的监理材料为依据不予支持；4、对于没有监理材料的，应以实际勘测为准；5、没有监理记载材料，现场也已因改变而无法勘测的，应根据公平原则和举证责任的规定，合理确定工程款。

    三、关于责任主体的确定 

   在只有单一被告主体的诉讼中，责任主体是具体明确的，如能判定需要支付工程款，则由被告支付，但在建设工程施工合同中原告起诉时往往将许多他自认为有或多或少联系的民事主体均列为被告，在此情况下法院就必须对责任主体进行正确的界定。

（一）建设单位是否为适格责任主体  

  建设单位被起诉而成为被告，主要有两种情形：一是建设单位与总承包人、专业承包人之间签订的建设施工合同合法有效，但总承包人、专业承包人进行分包、转包的合同无效，此时实际施工人将建设单位和总承包人、专业承包人一起诉至法院，在这种情况下，根据最高法院《解释》第二十六条第二款的规定，建设单位属于责任主体之一，但其仅限于在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，也就是说如果建设单位已经按合同向总承包人、专业承包人支付了工程价款，它就无须承担支付责任了。尤其要注意的是，当实际施工人拖欠民工工资，而政府责令建设单位先予垫付的情况下，不能据此推断建设单位已自愿向实际施工人支付部分工程款，而判令建设单位与总承包人、专业承包人承担连带责任。二是建设单位与总承包人、专业承包人签订的建设工程施工合同无效，总承包人、专业承包人又进行违法分包或转包的，实际施工人以建设单位、总承包人、专业承包人为被告主张权利的，最高院《解释》当中没有明确规定，笔者认为在此情况下建设单位系责任主体，应承担支付工程款的责任。 

   （二）总承包人、专业承包人是否为适格责任主体

    总承包人、专业承包人为非法分包人或转分包人时，毫无疑问，实际施工人向其主张权利，其应当承担支付责任。但当总承包人、专业承包人将部分工程合法分包，而取得分包工程施工权的企业，再次将工程违法分包或转包的，实际施工人以总承包人、专业承包人、违法分包人或转包人为被告主张权利的，笔者认为，因为总承包人、专业承包人进行分包时是合法的，根据有效合同的相对性原理，它只跟违法分包人或转包人发生法律关系，实际施工人要求其直接支付工程款缺乏法律依据，因此，在此情形下总承包人、专业承包人不是适格责任主体。 

  四、关于无效合同中诉讼主体的确定

    诉讼主体与责任主体既有联系又有区别，总的来说适格的诉讼主体不一定均为责任主体。具体来看，（一）建设单位的内部职能部门或下属分支机构与他人签订建设施工合同的，建设单位为诉讼主体，职能部门不是诉讼主体，而下属分支机构则应视情况而定，如果分支机构经过登记，有一定的经营资格的，应列为共同诉讼主体，反之则不能列为诉讼主体。（二）实际施工人以建设单位（发包人）为被告的，应追加转包人、非法分包人为被告。（三）实际施工人以总承包人、专业分包人为被告的，可根据被告的申请，追加转包人、非法分包人为第三人。（四）建设单位因工程质量问题起诉总承包人的，可根据总承包人的申请，追加实际施工人为第三人。 

   五、关于无效合同过错责任的确定

    根据《民法通则》、《合同法》关于无效民事行为处理的相关规定，如果因无效行为造成了实际损失的，应根据过错大小承担相应赔偿责任。当然这里所称的损失是指直接损失，不包含可得利润，且以当事人签订合同时能够预见的范围为限，还必须是当事人已采取措施防止损失扩大的前提下的实际损失。（一）建设单位应当承担主要过错责任的情形：1、建设单位未办理相关审批手续，并隐瞒真实情况的；2、应当采取招投标方式而未采取的；3、将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人承包的；4、在招标过程中与投标人恶意串通的。（二）总承包人、专业承包人应当承担主要过错责任的情形：1、采取欺骗手段承揽超资质许可范围的工程项目的；2、借用、冒用高资质企业的名义签订合同的；3、投标人之间串标骗取中标资格的；4、非法分包或转包工程项目的。（三）实际施工人应当承担主要过错责任的情形：1、借用、冒用有资质企业的资质；2、采用挂靠手段签订合同的；3、采取隐瞒手段超资质承包工程项目的。在具体审理案件纠纷时，还会综合多方当事人的过错程度，合理确定各当事人应当承担的过错责任。