最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条明确规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。


        但是该条规定的适用，在实际操作中难度较大，且对业主方具有很大的法律风险。因为在司法实践中，法院或仲裁机构一般没有主动依职权去审查是否存在借用、挂靠的情形，并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效，除非当事人主动提出该项主张并举出足够充分的证据材料，才能作出相应的司法裁判，而业主在举证方面处于弱势一方，适用该条款机会不多。而一旦认定合同无效，业主却又存在签订合同时难以预测的法律风险，即合同无效意味着总承包施工合同的条款无效，施工企业就可随时终止施工合同，若施工企业存在工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题，业主方也将无法依据合同违约条款追究其违约责任，即使造成合同无效的责任在于施工单位，但追究其缔约过失责任，也无法完全弥补业主因此所遭受的部经济、商誉及市场机会的损失。


       业主方要想达到合同目的并追究施工企业的违约责任，只能建立在施工合同有效的基础上，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第8条规定，“发包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以适用的前提显然是总承包施工合同有效。就是说，在总承包施工合同有效的情况下，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包入将拥有具有总承包施工合同的解除权。
 

       在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定的，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同）。当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非业主方。


        如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业和实际施工人可以举证证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何影响。

        但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。