目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。  有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同无效，合同中约定的权利义务也就无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。 

       比如，2006年4月18日，北京双建房地产公司与同方股份公司签订了建设工程施工合同，约定双建房地产公司将双建花园项目的空调、采暖工程发包给同方公司施工。合同中约定，如果双建公司违约，赔偿同方公司违约金200万元。合同签订以后，双建公司并未按照约定，将工程发包给同方公司，而是另行发包给了其他公司施工。此后，同方公司诉至法院，请求判令双建公司按照合同约定，给付违约金200万元。法院认为，双方签订的建设工程施工合同，因未依法办理招投标手续，合同无效。合同无效，合同中约定的违约条款也就无效，因此，判决驳回了同方公司的请求。（未经招投标，建设工程合同无效案例）       

 可见，无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。  

一、哪些建设工程合同无效

       1.无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，因而不受法律保护的合同。 

《合同法》第五十二条规定，具有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定 。该规定是一般合同无效的法律规定，同样适用建设工程合同。

        2.基于建设工程合同的特殊性，法律法规和司法解释，对于建设工程无效合同做了专门的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效： （一）　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；  （三）   建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   

第四条也规定了两种行为无效： 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。  

二、为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

       1、因签订合同的主体导致合同无效 

       依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。 

       2、因必须招投标，没有招投标或者中标无效导致建设工程施工合同无效 

       依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；  （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。 

      《招投标法》规定了六种中标无效情况：（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；（三）第53条：投标人串通或行贿；（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

       3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

      （1）违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 

      （2）建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 　 

        4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效 。比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。 

三、建设工程合同无效的处理办法 

      1.无效合同的一般性规定。《合同法》第五十八条、第五十九对于无效合同的处理，做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任” 。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。 

       2.基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院对建设工程合同无效的处理的专门性规定。 

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；  （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。   因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。《司法解释》第二条、第三条是对建设工程无效合同的原则性的处理办法，可以归结为“工程质量优于合同效力”。也就是说，只要工程质量合格，承包方请求参照合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。但是，鉴于建设工程合同无效的复杂性，上述原则不能适应一切无效合同的处理。因此，对于建设工程无效合同，应当依据具体情况，采用不同的处理办法。 

四、从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分以下几个阶段： 

      1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法 

      建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：（1）、存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备已经进场，已经购买了建筑材料等；（2）、当事人有过错；（3）、损害赔偿与过错有因果关系。（参考案例，清华同方）

      2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法 

      按下列原则处理：（1）、双方都有权停止履行合同；（2）、对施工方已完工程量进行确认；(3)、对已完工程质量是否合格进行确认；(4）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（4）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。 

      3、工程已完工，合同被确认无效。 

      按下列原则处理：（1）、对已完工程质量是否合格进行确认；（2）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（3）、免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。