《中华人民共和国政府采购法》第二条“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”；第五十条“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任”

       （一）基本情况： 

       1、福建省平潭县人民法院(2006)岚法民初字第631号裁定书。 

       2、案由：建设工程施工合同纠纷。 

       3、诉讼双方 

　　原告（反诉被告）：平潭县闽剧团，住所地平潭县潭城镇花鸟市场A2座301房。 

　　法定代表人：王羚，该剧团团长。 

　　被告（反诉原告）：平潭县第五建筑工程公司，住所地平潭县潭城镇海滨海都酒家6楼。 

　　法定代表人：俞建兴，该公司经理。 

       （二）诉辩主张： 

　　 1.原告(反诉被告)诉称：2004年12月30日，经过招、投标，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：原告把经立项批准建设的“闽剧团综合楼”工程发包给被告施工，工期120日历天。工程质量标准合格，工程价款688773元；合同签订后，原告应向承包人支付总额的30％预付款，作为工程的备料款，按每月进度款中扣回以上支款，以此类推，直至工程竣工，工程款结清为止；工程未每月支付一次，按完成的工程量的80％结算工程款，并扣回以上所支付工程款，直至工程结束，工程竣工后，若无质量问题，除留保修金5％后，其余95％款目全部付清；原告或者被告不履行合同义务或不按合同的约定履行义务，均应承担违约责任，赔偿对方造成的损失。合同还约定了其他条款。 

　　 2005年2月5日，原告支付工程预付款5万元。2005年4月10日工程破土动工。2005年6月初，工程施工到主体框架二层楼面。由于县政府未能及时拨付闽剧团旧址拍卖的地价款，导致原告无法按合同约定支付工程预付款和进度款，被告于2005年6月5日停工。停工时(截至2005年6月7日)，被告向原告报送的施工进度款总额为261992.68元。2005年9月6日，被告利用其优势地位及原告对工程发包没有经验的有利条件，与原告签订了《闽剧团综合楼工程暂缓施工协议》，约定在被告停工期间，原告承担其人员工资、管理其工地财产及剩余材料，“对2005年9月5日以后起拖欠的工程利息按2％计算”等。该协议对原告来说显失公平，依法应予以撤销。2005年9月26日、12月16日，2006年1月27日，原告又分别支付被告工程款6万元、20万元、36992元，加上原告于2005年4月5日支付的预付款5万元，合计346992元，已经超过被告报送的工程进度款数额，但被告仍未恢复施工。2006年4月12日，经充分协商，双方又签订了《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》，约定被告于2006年5月1日前恢复施工，恢复施工后工程按月进度，原告付50％工程进度款，对原告延期支付的违约责任，原告同意赔偿，赔偿幅度由双方共同认可。但该协议签订后，被告不仅不恢复施工，而且于2006年4月28日向原告发出《解除合同通知书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》。至此，被告已严重违约，并由此给原告造成了经济损失25000元。 

　　 鉴于被告拒不恢复施工，并通知原告解除合同，双方签订的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》只得解除；同时，由于双方签订的《闽剧团综合楼工程暂缓施工协议书》内容显失公平，应当撤销。被告应当返还原告工程款100000元，并支付自2005年12月17日起银行同期贷款的利息。被告还应赔偿因其违约给原告造成的损失，并承担本案的全部诉讼费用。 

原告请求：

（1）依法解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》；

（2）依法撤销原、被告双方签订的《闽剧团综合楼工程恢复暂缓协议书》； 

　　 （3）依法判令被告返还原告工程款10万元，并支付自2005年12月17日起银行同期贷款利息； 

　　 （4）依法判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失2.5万元； 

　　 （5）依法判令被告承担本案的所有诉讼费用。 

　　2.被告(反诉原告)辩称：被告将闽剧团综合楼工程承包给原告施工，双方并签订了相关的施工合同和协议书。由于被告的多次违约造成相关施工合同(协议)的解除。根据原告完成的工程情况，原告共完成工程量31532.68元，加上被告应承担赔偿原告的各项经济损失105518.61元，扣除原告已收回工程款和被告偿付的经济损失合计346992元外，被告尚应偿还原告相关款项合计人民币73854元。请求驳回本诉原告诉讼请求的同时，依法判决被告(本诉原告)立即偿还拖欠原告的工程款和赔偿原告(本诉被告)的经济损失合计人民币73000元，并承担一切诉讼费用。 

　　（三）事实和证据 

　　 福建省平潭县人民法院经审理查明：2004年12月30日，经过招、投标，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定：原告把经立项批准建设的“闽剧团综合楼”工程发包给被告施工，工期120日历天。工程质量标准合格，工程价款688773元；在庭审中，原、被告均确认，该建设工程的工程款均由平潭县人民政府财政拨付。 

　　 2005年2月5日，原告支付工程预付款5万元。2005年4月10日工程破土动工。2005年6月初，工程施工到主体框架二层楼面。由于县政府未能及时拨付闽剧团旧址拍卖的地价款，导致原告无法按合同约定支付工程预付款和进度款，被告于2005年6月5日停工。2005年9月6日，被告与原告签订了《闽剧团综合楼工程暂缓施工协议》。2005年9月26日、12月16日，2006年1月27日，原告又分别支付被告工程款6万元、20万元、36992元。2006年4月12日，经充分协商，双方又签订了《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》，约定被告于2006年5月1日前恢复施工，恢复施工后工程按月进度，原告付50％工程进度款，对原告延期支付的违约责任，原告同意赔偿，赔偿幅度由双方共同认可。但该协议签订后，被告未恢复施工，而且于2006年4月28日向原告发出《解除合同通知书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》《闽剧团综合楼工程恢复施工协议书》。原告起诉后，被告对原告提起反诉，并在庭审过程中提出请求解除合同。 

　　 上述事实有下列证据证明： 

　　 1.本诉原告向本院提交以下证明材料：(1)建设工程施工合同；(2)闽剧团综合楼工程暂缓施工协议；(3)闽剧团综合楼工程恢复施工协议；(4)解除合同意见书；(5)关于拨付工程款的报告；(6)关于按工程进度拨款闽剧团基建项目的报告；(7)县政府05年第13次常务会议纪要；(8)工商银行进账单，收款收据；(9)施工进度拨款报告单，工程造价文件；(10)服务业统一发票；(11)综合楼晒图费发票；(12)事业性收费票据(工程量清单，控制价审核费)；(13)现金支出凭证；(14)~(16)付款凭证；(17)项目负责人任命书，更换项目经理报告及资格证；(18)晒图费发票；(19)质量监督费票据；(20)付款凭证；(21)其他费用发票；(22)图纸会审纪录；(23)工程质量监督计划交底；(24)商品房宅基地出售合同；(25)发票；(26)契税减免申请表；(27)契税免税证；(28)关于土地变更的申请报告；(29)项目立项的批复；(30)建设用地许可证；(31)建筑工程施工许可证。 

　　 2.本诉被告向本院提交了下列证明材料：(1)建设工程施工合同；(2)停工通知函；  (3)解除合同的函；(4)闽剧团综合楼工程暂缓施工协议；(5)闽剧团综合楼工程恢复施工协议；(6)解除合同通知书；(7)验收、移交通知；(8)报告单、造价文件；(9）付款凭证等；(10)判决书；(11)索赔文件等；(12)协议书；(13)图纸；(14)决算书；(15)中标通知书；(16)项目立项批复；(17)施工许可证。 

　　 3.庭审笔录。 

　　（四）判案理由 

　　 福建省平潭县人民法院经审理认为：经审查原、被告在庭审中的陈述及原、被告诉称，被告所承建的该工程是经过政府的招、投标承接的，并与原告签订了《建设工程施工合同》，该工程的工程款均由平潭县人民政府财政拨付，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”之规定，该工程系政府依法采购的工程项目。根据《中华人民共和国政府采购法》第五十条“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任”之规定，原、被告双方对政府采购的该项工程合同是不得擅自解除，需取得政府有权机关的许可。本案原告提出解除经招、投标签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，被告在庭审中也提出要求解除该合同，但依上述法律规定，原、被告双方都不具有提出解除该合同的诉讼主体资格，且未取得政府有权机关同意解除合同之许可，属不符合条件的当事人。 

　　（五）定案结论 

　　福建省平潭县人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，作出裁定如下： 

　　 1驳回原告平潭县闽剧团的起诉。 

　　 2驳回被告平潭县第五建筑工程公司的反诉。案件受理费4500元、其他诉讼费1350元由原告(反诉被告)负担。案件受理费2700元、其他诉讼费1810元由被告(反诉原告)负担。 

　　（六）解说 

　　本案争执的主要焦点问题是：（1）本案的审理方向。即只按《合同法》审理，还是要根据《政府采购法》进行审理。（2）原、被告双方有否请求解除合同的主体资格。本案的审理方向是本案的关键问题，是直接导致该案如何认定的关键。 

　　《政府采购法》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”本案所涉工程系政府依法采购的工程项目，所以审理该案，首先应当适用《政府采购法》。 

　　《政府采购法》第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”原、被告双方对政府采购的该项工程合同不得擅自解除，需取得政府有权机关的许可。 

　　本案原告提出解除经招、投标签订的《建设工程施工合同》及其补充协议，被告在庭审中也提出要求解除该合同，但依上述法律规定，原、被告双方都不具有提出解除该合同的诉讼主体资格，且未取得政府有权机关同意解除合同之许可，属不符合条件的当事人。因此作出了驳回原告诉请和被告反诉的裁决。