最高人民法院   （2006）民一终42号民事判决书   

        上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆新世纪成功房地产开发有限公司。 　　 

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛建设集团公司。 　　 

　　原审被告：中国建设银行青岛分行。 　　 

　　原审被告：南通四建集团有限公司。 

　　一、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审查明的事实 

　　2000年8月28日，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5800万元，并约定了双方的权利和义务。2001年4月24日，青岛建行向新疆成功科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4500万元。合同签订后，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。成功广场综合楼工程总建筑面积89，085．57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。 

　　二、当事人一审请求与答辩 

　　成功公司提起诉讼称：成功公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给成功公司造成损失。因此请求：1．解除《建设工程施工合同》；2．青建集团返还未用于工程的1600万元工程款；3．青建集团赔偿损失75，358，939．25元；4．青岛建行承担1000万元担保责任；5．南通四建赔偿返工费68万元；6．青建集团返还施工资料、报建审批手续；7．扣除5％的保修费585万元。 

　　青建集团辩称：青建集团承包成功广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。成功公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是成功公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于成功公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和成功广场不能按时开业的原因在于成功公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但成功公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部位已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，成功公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。成功公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回成功公司全部诉讼请求。 

　　青岛建行辩称：1．成功公司起诉青岛建行没有依据，保函受益人为新疆成功科贸有限公司，成功公司不是受益人，无权向保证人主张权利；2．成功公司的请求不在青岛建行的担保范围。青岛建行只对“工程达不到省级优良质量标准和承包方原因不能按约定的工期交工”两种违约情况各承担500万元的保证责任，成功公司未提供证据证实青建集团存在工程质量和工期违约的证据，要求担保人承担担保责任没有合法依据。 

　　南通四建辩称：1．成功公司对青建集团、南通四建、青岛建行的诉不属同一类的诉，不应合并审理，请求裁定驳回成功公司对南通四建的诉讼请求；2．南通四建与青建集团间是劳务合作关系，与成功公司无任何合同关系，南通四建仅对青建集团承担施工质量责任，无义务直接向成功公司承担责任；3．成功公司主张返工费用所依据的鉴定报告系成功公司单方委托作出，此鉴定报告未送达过南通四建，也未征求过南通四建的意见，南通四建不认可。南通四建按照青建集团的要求组织施工，所完成的劳务项目的质量均得到了青建集团的认可，不存在质量问题。 

　　青建集团反诉称：2000年8月28日，青建集团与成功公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同履行中，青建集团依约履行了自己的义务，成功公司违约欠付月进度工程款截至2002年7月合计40，936，076．97元，审计工程造价后的欠付工程款39，270，774．99元，违约利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）。施工期间，成功公司还将大量工程自行分包给他人，由于成功公司过错致青建集团多次停工、窝工造成损失8，001，150．42元。故请求：1．成功公司向青建集团支付相应配合费829，248．12元；2．成功公司向青建集团支付工程款39，270，774．99元，损失8，001，150．42元，利息6，210，836．27元（2001年4月1日至2004年12月16日）；3．确认青建集团对工程价款享有优先受偿权。 

　　成功公司对青建集团的反诉答辩称：青建集团的行为构成非法转包。因青建集团非法转包工程，成功公司依法解除合同符合合同约定。本案成功公司发现青建集团非法转包合同后，于2002年7月18日通知青建集团解除2000年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》。但青建集团拒不退出施工现场，造成成功公司巨大损失，青建集团应给予赔偿。青建集团非法转包造成工程质量不合格，理当进行赔偿。青岛建行为青建集团提供了履约担保，应承担其保函中承诺1000万元的连带责任。所谓成功公司拖欠工程款构成违约之说不能成立。成功公司的付款高达1．13亿元，远远地超过了合同约定90％的比例。造成停工的原因，在青建集团付款不到位等。所谓由于成功公司的原因导致工期拖延的理由不能成立。青建集团诉请配合费的理由不能成立。青建集团非法转包施工工程，已经丧失了主张施工权益的民事权利的资格，因此青建集团的所有主张的权益均是非法的，不应受到法律的保护。 

　　三、新疆维吾尔自治区高级人民法院一审审理与判决 

　　一审诉讼期间，一审法院委托新疆国信有限责任会计师事务所（以下简称国信会计师事务所）对成功广场综合楼工程造价进行了鉴定。该鉴定书表明：工程开工日期为2000年9月20日，停工日期为2002年7月25日。国信会计师事务所依照一审法院要求对青建集团公司施工部分已完工程的造价进行鉴定。鉴定结论为：成功广场综合楼依据双方签订的建设工程施工合同及补充合同，按照全民一级类取费标准计取相关费用，并按照合同约定总价（不含税金）下浮5％，该工程总价为117，327，734．93元。该鉴定报告中还对工程总造价中不应计入的内容进行了特别说明。一审法院经对鉴定报告进行质证时，成功公司提出：（1）工程合同是否有效应予明确，如非法转包应按实际结算；（2）消防水池系不合格项目，不应列入造价审计范围；（3）按市场价进入造价的材料应提供合格产品的发票；（4）未按施工图及有关规定审计的项目15项等意见。但未提供消防水池系不合格项目、鉴定机构未按施工图及有关规定审计的证据。青建集团提出安装工程甲方供材是否计入鉴定报告不明确。经国信会计师事务所审核后于2004年12月20日书面答复：采暖、给排水及空调、电气安装部分的工程材料未进入鉴定报告。国信会计师事务所的鉴定结论为：该工程直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，合计为112，218，456元。青建集团认为，尚有1，687，401元应计入总造价而未计入，工程总造价应为119，015，135．93元，减去成功公司已付进度款及甲方供材共计79，744，360．94元，成功公司尚欠付工程款39，270，774．99元。 

　　一审法院经审理，确定了以下事实： 

　　（一）当事人之间的法律关系。1．成功公司与青建集团的工程系承发包关系。成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》明确约定了成功公司作为成功广场综合楼工程的建设方、青建集团作为施工方，并约定了双方的权利和义务，确定了成功公司与青建集团的建设工程承发包的法律关系。2．成功公司与青建集团、青岛建行的担保关系。青岛建行2001年4月24日向新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。《承包保函》确定了青岛建行为保证人、青建集团为被保证人、成功公司为担保权人的法律关系。3．青建集团与南通四建的非法转包关系。青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将该工程低价转包给南通四建施工，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。 

　　（二）已完工程量为：地下两层、裙楼、住宅、公寓，其中裙楼八层、住宅二十二层、公寓二十五层（局部二十七层）。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，成功公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，成功公司接收后于2002年9月14日开业。 

　　（三）施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等，造成工期延误，发生停窝工事实。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天； 住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。有甲方签证的停窝工损失计4，223，517．25元。 

　　（四）成功公司2002年6月29日新世成字（2001）016号文确定：工程的室内装修（包括地面、墙面、吊顶）和室外装修（包括外墙、立面、立柱、网架及对应的屋面、涂料等）由业主另行发包。各专业分包单位施工使用的水电费、工程配合费由总承包单位按规定收取。成功公司与新疆建筑技术开发公司等20家单位的分包合同总价值9，819，553元，包括室内外安装。 

　　（五）造价和已付工程款。1．国信会计师事务所依照青建集团全民一级资质取费标准确定的工程造价为117，327，734．93元。不包括应由青建集团计取管理费和配合费用的成功公司方单独分包的工程。经一审法院征询国信会计师事务所意见，该工程的直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，两项合计为112，218，456元。2．已付款为81，552，452．94元。成功公司主张已付款为77，617，746．86元，青建集团主张成功公司自2001年1月11日至2002年5月20日支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元。庭审中，成功公司对青建集团主张的付款数额予以认可。2000年10月30日、2000年12月8日，成功公司向乌鲁木齐地区建筑企业劳保费用行业统筹管理站交纳劳保统筹费共计1，808，092元。以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元。 

　　（六）返工损失。成功公司依据新疆建设工程质量安全检测中心对成功广场综合楼作出的（2003）新建质检字第410号工程质量检测报告，证明工程质量存在问题，请求南通四建承担返工费用68万元。该报告系成功公司自行委托，也未向南通四建送达。成功公司也未提供其他证据证实返工损失的数额。 

　　（七）施工资料。庭审中，青建集团认可尚有部分施工资料、报建审批手续未向成功公司交付。 

　　（八）优先受偿权。青建集团于2002年9月向人民法院起诉时即请求享有工程价款的优先受偿权。双方合同约定的竣工时间为：A段商场2001年11月28日、B段住宅楼2002年2月10日、C段公寓2002年10月31日。该工程系未完工工程。 

　　一审法院认为：（一）关于合同效力和工程转包问题。1．成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》和《补充条款》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。成功公司作为工程发包人应依约及时履行办理建设手续、提供施工图纸、拨付工程款等义务；青建集团作为工程承包人应履行组织施工、按质按量完成进度、保证施工安全等义务。2．青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》无效。《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”本案中，青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后即于2000年9月18日与南通四建签订了《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》，将承揽的全部工程以低价承包给南通四建，该行为未经发包方成功公司同意，属非法转包。该转包合同的工程名称、地点、工程项目及开竣工时间、质量保证范围等均与青建集团和成功公司签订的《建设工程施工合同》、《补充条款》、《工程质量保修书》内容一致，且转包价为4500万元远远低于承包价5800万元，虽然转包合同未明确约定管理费，但转包价低于承包价的部分应视为管理费，且系整体转包。庭审期间，青建集团未向法院提供其为该项工程实际施工人的证据，青建集团非法转包成立，青建集团与南通四建的合同无效。青建集团辩称该合同系复印件不应认定的理由没有法律依据。青建集团与南通四建签订的《建设工程施工合同》虽系复印件，但依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，青建集团作为转包合同的当事人应当持有转包合同的原件，但拒绝提供，应承担不利的后果，故成功公司关于青建集团非法转包的主张成立。另，根据南通四建出具的“2000年基础施工总结汇报”、2001年9月6日的“2001年成功广场工程主体施工情况汇报”等证据也可证实成功广场综合楼工程的实际施工人为南通四建，故对青建集团非法转包的事实本院予以认定。基于青建集团转包工程、工程实际施工单位为南通四建的事实，该工程应据实结算，承包人青建集团不应再参与工程取费，应依据该工程造价的直接费用收取工程款。 

　　（二）关于工程款和利息、配合费问题。该工程经委托有关机构对工程造价予以鉴定，证实该工程依据青建集团全民一级资质取费标准的总造价为117，327，734．93元。其中，直接工程费用为108，520，818．6元，直接工程费用税金为3，697，637．41元，直接工程费用和直接工程费用税金共计112，218，456元，该部分工程直接费用成功公司应予以支付。成功公司已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，交纳劳保统筹费共计1，808，092元，以上成功公司共计支付工程款81，552，452．94元，尚欠付工程款30，666，003．06元，并应支付工程交付后的利息即2002年9月14日至今的银行同期贷款利息。成功公司认为除已支付青建集团工程进度款及供材共计79，744，360．94元，其向第三方支付的水费、电费、电话费、工地拉土运费等770，230．38元、购高强螺栓等材料款6，389，719．79元、购双新公司配电设备款等13，713，269．22元、青建集团未缴付的保证金1000万元等应计入已付款，成功公司实际已付款为1．13亿元。此理由不能成立。以上费用系成功公司向第三方支付，青建集团并未收取。青建集团未交付的保证金1000万元并非成功公司实际支付，不应计人已付款。关于成功公司土建部分的供材，成功公司在庭审中未提供供材的品种、数量、规格、价格等证据证实供材数量及价格，也未提供施工方收取供材的证据，仅凭成功公司与第三方的购材协议无法证实甲方供材已用于工程的事实。故成功公司的已付款1．13亿元的理由没有事实依据，不能成立。关于配合费，依据合同及建设工程计价管理办法的规定，建设方应予以支付。该工程中，依据成功公司与新疆建筑技术开发公司、新疆天山塑业有限公司、中国建筑装饰工程公司等二十家单位的工程分包合同，发生了工程分包的事实，即应向承包方支付工程配合费。青建集团认为，除分包合同以外的成功公司与第三方的购销设备合同也应计取配合费，该理由不能成立。成功公司与第三方的购销设备合同仅能证明发生了购销的事实，而不能证明工程分包的事实，故青建集团依据成功公司与第三方的购销设备合同主张工程配合费无事实依据。关于工程配合费的计取，施工中因发生工程分包的事实，成功公司应当支付工程配合费，该费用应以成功公司与第三方的分包合同为计取基数，成功公司与第三方的分包合同价总计为12，044，860．73元。依据新疆维吾尔自治区定额中关于配合费计取比例的规定，青建集团请求按3％计取配合费具有事实依据，但配合费数额应为361，345．82元，成功公司应予给付，青建集团提供的成功公司与第三方的购销合同来证实配合费无事实依据，购销合同不能证实工程分包关系，故对青建集团的配合费请求予以部分支持。 

　　（三）关于工程价款优先受偿权问题。双方合同约定：A段商场竣工时间为2001年11月28日、B段住宅楼竣工时间为2002年2月10日、C段公寓竣工时间为2002年10月31日。该项工程系未完工工程。依据最高人民法院2002年6月27日《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。”第5条规定：“第四条自公布之日起六个月后施行。”青建集团于2002年9月向人民法院起诉主张工程价款优先权未超出法定期限，符合主张工程款优先权的条件，予以支持。 

　　（四）关于青建集团的损失问题。施工期间，因成功公司未依约定的时间提供基础施工条件，施工期间又发生设计变更、延期提供图纸、扩大建设规模、增加工程量、未按时支付进度款等情况，造成工期延误，发生停窝工等事实，依据双方合同的约定及合同法的规定，发包方应赔偿由此造成的损失。青建集团就停窝工损失向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证。其中，综合楼延误工期共计54天＋12天=66天； 住宅楼延误工期共计87天＋23天=110天；裙楼和公寓楼延误工期73天。经成功公司签证确认的停窝工损失计4，223，517．25元。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元的索赔报告未经建设方和监理方确认，不予支持；2001年6月14日，业主、施工、监理三方会议纪要确认的“人工窝工损失、机械停滞、周转料具闲置损失，应按实际发生另列清单进行经济签证”，因该部分损失青建集团未提供证据证实损失数额，不予支持。依据合同通用条款第36条“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该索赔已认可”的索赔条款的约定，成功公司签收索赔报告和有关资料后28天内未予答复，即应视为认可。依据《中华人民共和国合同法》第284条的规定，对青建集团的停窝工损失4，223，517．25元，成功公司应予以赔偿。 

　　（五）关于成功公司是否多支付工程款及青建集团应否返还1600万元问题。成功公司认为青建集团将工程转包给南通四建施工，应按南通四建的施工资质支付工程款，现成功公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款，多支付工程款1600万元，青建集团应予返还，此理由没有事实依据。经查，该工程经青建集团非法转包，青建集团不应参与取费，只应计取直接工程费用及税金，该部分数额合计为112，218，456元，成功公司应予以支付，而成功公司仅支付了81，552，452．94元，尚欠付工程款，并未多支付1600万元。故成功公司的此诉讼请求没有事实依据，不能成立。 

　　（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。包括业主退摊首付款、支付按揭款及利息、法院判决的回迁违约金和过渡费、防水工程款及违约金、业主退摊的可得利益、乌市体委损失。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，致使预售的摊位业主退摊，成功公司退回业主已缴纳的摊位首付款本金19，847，362．68元，退按揭款本金686，938．61元，利息207，247．93元，公证费26，859．70元，合计20，768，408．92元；向银行垫付摊位按揭本金款4，118，298．69元，罚金232，667．36元，累计还息3，479，795．67元，合计7，830，761．72元；银行要求回购款36，774，701．31元，逾期利息1，239，622．55元，逾期本金3，085，491．72元，罚息1，759，342．96元，共计42，859，158．54元；法院判令赔偿搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；代垫防水工程款及违约金1，420，927．67元；逾期回迁给乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿。一审法院认为，青建集团未按期交工的原因是成功公司未按合同约定按时交付施工现场、边设计边施工致使工程设计变更频繁且延迟、扩大建设规模、不及时拨付工程款、供料迟延等原因造成，依据合同约定和签证，工期应予以顺延，故未按期交工的责任在成功公司，逾期交工责任不应由青建集团承担；依据成功公司提供的证据证实业主退摊的情况自2001年2月19日施工期间即已发生，在约定的交工日期前，而施工合同约定的交工日期为2001年11月28日，成功公司的证据不能证实业主退摊的原因是青建集团延期交工造成，成功公司也未提供向银行垫付摊位按揭款及利息的证据。成功公司认为代青建集团垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元没有事实和法律依据，该款项是经已生效的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天民一初字第3753号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一终字第150号民事判决书判令成功公司应向防水工程施工单位承担的违约金410，970元和支付拖欠的工程款978，500．76元，该项债务已经生效判决确认系成功公司的债务，并非青建集团的债务，成功公司代青建集团垫付的理由没有事实和法律依据。成功公司认为逾期回迁给新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委补偿金70万元等应由青建集团赔偿的理由没有事实依据，该笔补偿金系因成功公司欠付新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委拆迁费550万元，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委起诉后双方达成协议，成功公司同意补偿新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市体委的费用，事由是欠付第三方的拆迁费，与青建集团无关。以上，成功公司要求青建集团承担经济损失75，358，939．25元无事实及法律依据，不予支持。 

　　（七）关于青建集团应否交付施工资料问题。因该工程为未完工工程，青建集团撤离工地后应当向建设方交付有关的施工原始资料和报建手续。双方合同对此虽未明确约定，但依据《中华人民共和国合同法》有关附随义务的规定，青建集团应予交付。 

　　（八）关于青岛建行应否承担担保责任问题。2001年4月24日，青岛建行给新疆成功科贸有限公司出具的《承包保函》为连带责任的最高额保证合同。约定的保证最高额为1000万元，保证方式为连带责任保证，保证事项为青建集团违约，保证期间自2001年4月24日至2002年10月30日。该《承包保函》系保证人青岛建行的真实意思表示，保证人符合《中华人民共和国担保法》规定的担保人的主体资格，为有效保证。成功公司认为青建集团非法转包，存在违约事实，要求保证人青岛建行承担最高额保证责任的理由成立。青建集团非法转包构成违约，应承担违约责任，但成功公司未向青建集团主张1000万元的违约责任，仅请求担保人青岛建行承担1000万元的担保责任，故成功公司的此项诉讼请求予以支持。青岛建行辩称的担保权人为新疆成功科贸有限公司，成功公司无权主张的理由没有事实和法律依据，成功公司系新疆成功科贸有限公司经工商行政管理机关变更登记设立，变更前的公司债权债务依法应由变更后的公司承继和承担，故青岛建行的辩称理由不能成立，不予支持。 

　　（九）关于南通四建应否承担返工费用问题。成功公司依据自行委托的检测报告认为工程质量存在问题，返工费用为68万元，要求南通四建承担的理由无事实和法律依据。首先，该检测报告系成功公司自行委托，南通四建不予认可，同时，也不能证明返工费用为68万元的事实；其次，南通四建与成功公司无合同关系，要求南通四建承担返工费用无事实依据；再次，成功公司与青建集团的合同有效，即便存在工程质量问题，该工程的质量责任亦应由青建集团承担。南通四建辩称不承担返工费用的理由成立，予以支持。 

　　（十）关于保修金问题。依照《补充条款》和《工程质量保修书》的约定，工程质量保修金为工程总价的5％，现该工程发生的直接费用（含税金）为112，218，456元，工程造价应以此为依据，依据此造价及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为5，610，922．80元。因该工程双方并未依保修项目分项约定保修金数额，而仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故保修金应予以扣除。青建集团的该项辩称理由不能成立，不予支持。 

　　（十一）关于合同是否解除问题。依照《建设工程施工合同》第44．4条“因一方违约致使合同无法履行，发承包人可以解除合同的约定”，青建集团非法转包工程已构成违约，符合合同约定及法律规定的解除条件。依据《中华人民共和国合同法》“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，成功公司于2002年7月向青建集团发出书面通知，明确提出要求解除合同；成功公司欠付工程进度款，经青建集团催告后仍未履行，符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的情形，故成功公司要求解除合同的请求具有法律依据，予以支持。 

　　新疆维吾尔自治区高级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条第一款第（三）、（四）项、第二百八十三、二百八十四、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：（一）解除成功公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；（二）成功公司偿付青建集团工程欠款25，055，080．26元（已扣除工程保修金5，610，922．80元）及利息（自2002年9月14日至给付之日，以银行同期贷款利率计）；（三）成功公司偿付配合费361，345．82元，赔偿青建集团停窝工损失4，223，517．25元；（四）青建集团对工程欠款25，055，080．26元、配合费361，345．82元享有优先受偿权；（五）青建集团于判决生效之日30天内向成功公司交付施工资料、报建手续；（六）驳回成功公司对青建集团的其他诉讼请求；（七）青岛建行承担1000万元的担保责任；（八）驳回成功公司对南通四建的诉讼请求。以上款项于判决生效之日起30日内给付。案件受理费：本诉案件受理费549，454．70元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担90％，即494，509．23元，青建集团负担10％，即54，945．47元；反诉案件受理费281，570．05元，按请求标的与给付标的的比例，由成功公司负担62％，即174，573．43元，青建集团负担38％即106，996．62元；保全费50元由青建集团负担；鉴定费50万元，青建集团、成功公司各承担25万元。 

　　四、当事人的上诉请求与答辩情况 

　　成功公司与青建集团不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。 

　　成功公司上诉请求，撤销一审判决第（三）、（四）、（六）、（八）项，驳回青建集团的反诉请求；改判一审判决第二项，判令青建集团承担成功公司的损失29，637，265．86元；判令南通四建承担返修费68万元；由青建集团承担二审诉讼费。主要理由：1．因青建集团非法转包，成功公司应按照南通四建已完工程造价向青建集团支付工程款；2．青建集团应向成功公司返还没有用于工程的剩余工程款1600万元；3．青建集团应当承担逾期交工、逾期回迁所造成的各项损失，共计29，637，265．86元；4．南通四建应当承担68万元的工程返修赔偿责任；5．一审不应当判决成功公司支付直接费、工程款利息、配合费、税金；6．青建集团没有整体履行义务没有资格享受工程价款优先受偿权；7．涉案工程造价审计报告存在诸多错误不能作为定案依据。 

　　青建集团答辩称：1．青建集团依约履行施工义务，不存在非法转包的行为，成功公司应依约足额支付工程款及利息；2．讼争工程工期不存在延误，青建集团不应承担任何逾期责任，成功公司所主张的逾期交工、逾期回迁各项损失与青建集团无关，不应由青建集团承担；3．青建集团享有工程价款优先受偿权，成功公司对青建集团负有优先清偿义务；4．成功公司主张南通四建承担68万元返修费，不符合法律规定。 

　　青建集团上诉请求，青建集团非法转包行为不成立；成功公司向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元及利息、损失赔偿款8，001，150．42元、工程配合费829，248．12元、拖欠的工程进度款利息；成功公司应返还青建集团工程造价总额5％的保修金及利息；青岛建行不承担担保责任；由成功公司承担一、二审诉讼费用。主要理由：1．一审判决认定青建集团对讼争工程进行了非法转包没有事实和法律依据。青建集团与南通四建之间的法律关系为劳务分包，一审判决认定为非法转包错误。2．一审判决对成功公司应向青建集团支付的拖欠工程款数额计算错误，成功公司实际应向青建集团支付拖欠工程款39，270，774．99元。3．一审判决成功公司应向青建集团支付的损失赔偿数额错误，成功公司实际应支付损失总额为8，001，150．42元。4．一审判决成功公司支付配合费361，345．82元不符合事实情况，成功公司与第三方签订的《购销设备合同》实为工程分包的项目也应支付配合费。5．建设工程已过保修期限，不应再扣除保修金。6．成功公司应向青建集团支付拖欠的进度工程款的利息。7．本案不存在因青建集团违约而由青岛建行承担保证责任的情形。 

　　成功公司答辩称：1．青建集团主张其与南通四建为劳务分包关系不能成立。2．青建集团主张成功公司支付工程款39，270，774．99元及利息的理由不能成立。青建集团不是本案讼争工程的实际施工者，未履行承建工程的施工义务，其无权要求支付工程价款的权利，且其主张不符合据实结算的原则。3．一审判决对青建集团四项索赔中的3，003，340元的费用请求以未经建设方和监理方确认为由不予支持正确，但支持另三项4，223，517．25元索赔请求错误。4．一审判决在认定青建集团非法转包的同时又支持了青建集团关于配合费的请求于法不符。5．青建集团不是实际施工人，无资格主张所谓形象进度利息。成功公司所采取的审查行为属于正常的不安抗辩，没有任何过错，不应承担拖欠利息的责任。6．成功公司向青岛建行主张债权符合法律规定。 

　　五、最高人民法院二审认定与处理 

　　二审期间，最高人民法院委托国信会计师事务所对工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。2008年1月15日，对鉴定机构作出的《补充鉴定》，二审法院组织双方当事人进行了质证，鉴定机构派员参加了质证。质证中鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了答疑。 

　　二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。 

　　二审法院经审理认为，综合当事人上诉请求，本案争议焦点为：（一）青建集团与南通四建法律关系的认定。（二）建设工程的工程款应如何结算。（三）配合费如何计取。（四）保修金应否扣除。（五）青建集团的停窝工损失、拖欠进度款利息应否给付。（六）青建集团应否承担逾期交工、逾期回迁的损失等费用。（七）工程价款优先受偿权问题。（八）南通四建是否承担返修费用。 

　　（一）关于青建集团与南通四建法律关系的认定问题。二审法院审理认为，根据成功公司与青建集团在本案所提出的诉讼请求，该案为建设工程施工合同纠纷。双方当事人诉讼的目的是请求人民法院处理双方因建设施工合同所发生的纠纷。本案中南通四建未参与成功公司与青建集团的合同签订，不是该建设施工合同纠纷的当事人。青建集团与成功公司签订合同后，虽与南通四建签订合同将建设工程转包予南通四建，但因成功公司未向南通四建提起侵权诉讼，因此，在本案的诉讼中成功公司无权主张青建集团与南通四建签订的建设工程施工合同无效。另，成功公司主张南通四建承担返修费用亦不能支持。青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。成功公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。 

　　（二）关于成功公司与青建集团工程款结算及工程款利息问题。青建集团虽将工程进行了转包，但是工程建设经过验收为合格工程，成功公司也接收了该建筑物。对此，成功公司应支付该建筑物的工程款。对如何结算工程款，成功公司认为，应依照实际施工人南通四建三级资质据实结算；青建集团认为，应依照成功公司与青建集团签订的合同约定进行结算。二审法院审理认为，青建集团在与成功公司签订合同后，未进行工程施工，其提出依照合同约定按青建集团一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。本案一审法院委托鉴定机构以青建集团一级资质进行鉴定不妥，应予纠正。二审期间，经二审法院委托国信会计师事务所对讼争工程造价作了《补充鉴定》，鉴定结论为：成功广场综合楼按集体三级资质取费的工程总造价（含税金）为104，724，957．78元。《补充鉴定》作出后，成功公司提出工程量及材料价款亦应重新进行鉴定问题。二审法院审理认为，《补充鉴定》仅是将原鉴定的取费标准由一级取费变更为集体三级取费，在此次鉴定中不涉及对工程量及材料价款重新核定问题。成功公司提出的工程量及材料价款问题，在原鉴定结论作出后一审法院已进行过答疑质证，并根据双方提出的异议，由鉴定机构作出了相应的调整。在成功公司未提供新证据的情况下，其请求重新核对工程量及材料价款，不予支持。关于成功公司提出应由南通四建提供鉴定资料进行鉴定问题。二审法院审理认为，本案是成功公司与青建集团的工程结算纠纷，虽然本案是按照实际施工人的资质进行鉴定确定工程款数额，但是不能由此认为本案是成功公司与南通四建之间的工程结算。成功公司与南通四建之间没有法律关系，成功公司无权要求南通四建参与工程结算。因此，成功公司此项请求依据不足，不能支持。 

　　关于青建集团提出未将全部工程转包给南通四建的问题。本院认为，青建集团虽将讼争工程转包给南通四建施工建设，但是整个建设工程均是以青建集团名义施工的，从青建集团提供的相关证据中分辨不出青建集团实际施工建设的部分。因此，青建集团的该项请求事实依据不足，不予支持。 

　　关于青建集团提出在讼争工程的建设中青建集团实施了管理工作，成功公司应给付管理费用问题。二审法院审理认为，青建集团将建设工程予以转包，已严重违反了法律的强制性规定，对此请求管理费用无法律依据，且青建集团所主张的管理费用系其单方计算的，成功公司不予认可，青建集团的该项请求不予支持。 

　　成功公司已支付工程进度款、材料款、劳保统筹费用共计81，552，452．94元，成功公司尚欠青建集团工程款为23，172，504．84元，利息属于法定孳息，成功公司应支付工程交付后的工程款利息，即2002年9月14日至付款之日的中国人民银行同期贷款利息。成功公司提出不应支付利息的主张不予支持，予以驳回。 

　　（三）关于配合费问题。成功公司认为，青建集团系非法转包建设工程，其主张的工程配合费用不应给予支持。青建集团认为其工程配合费应为829，248．12元，一审判决认定配合费数额为361，345．82元与事实不符。二审法院审理认为，在工程施工过程中，无论由谁施工，只要工程发生了分包的事实，就会产生配合费用。根据本案查明的事实，在工程建设施工过程中，成功公司确实将有些工程进行了分包，对此成功公司是认可的。经鉴定机构鉴定，实际发生的配合费用为361，345．82元，对此，成功公司应予给付。对于青建集团主张的829，248．12元工程配合费费用问题，由于缺乏证据支持，不予认可。 

　　（四）关于保修金问题。成功公司认为，青建集团没有对建设工程进行施工又未履行维修义务，所以，不能主张保修金。青建集团提出，青建集团施工范围内的工程保修期已经届满，一审判决扣除5，610，922．8元保修金是错误的。二审法院认为，因双方对该工程未依保修项目分项约定保修金数额，仅约定了保修金的比例和期限，现该工程约定的保修项目的最后保修期尚未届满，故一审判决对保修金予以扣除并无不妥。工程发生的费用（含税金）为104，724，957．78元，依据此造价及约定的保修金比例，该工程保修金数额应为5，236，247．8元。青建集团的该项上诉理由不成立，不予支持。 

　　（五）关于青建集团的停窝工损失问题。二审法院认为，在工程施工中青建集团就停窝工损失，向成功公司和监理单位提出书面索赔，成功公司予以签证确认。一审法院对成功公司予以签证认可的停窝工损失4，223，517．25元判决成功公司给付青建集团是正确的，应予维持。青建集团提出的2001年1月17日窝工损失3，003，340元，因未经成功公司和监理方确认，不予支持。 

　　（六）关于青建集团应否承担经济损失问题。成功公司认为，因青建集团非法转包、不按期交工、不及时退出施工现场，造成成功公司的损失是：搬迁户逾期回迁违约金和过渡费3，058，582．40元；退业主摊位费首付款19，847，362．68元；公证费26，859．7元；垫付摊位按揭利息4，118，298．69元；承担逾期交纳按揭罚金232，667．36元；给予乌鲁木齐市体委逾期违约赔偿金70万元；垫付防水工程款及违约金1，420，927．67元，以上共计29，637，265．86元。请求法院判令青建集团赔偿上述款项。二审法院认为，成功公司提出的上述请求事项，一审法院在逐项进行审核后，予以驳回，其认定事实清楚，理由充分。二审期间成功公司未提出新的事实和理由。据此，成功公司的该项请求，不予支持。 

　　（七）关于工程款优先受偿权问题。二审法院认为，成功公司所欠付的工程款，实际上是施工人的劳动报酬等。我国法律规定工程价款优先受偿权的主要目的是保护施工人的合法权益，使其尽快得到劳动报酬，解决拖欠施工工人的工资问题。对此，一审判决青建集团对工程款享有优先受偿权并无不妥，应予维持。 

　　综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，最高人民法院于2008年4月17日作出（2006）民一终42号民事判决：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（一）、（三）、（五）、（六）、（七）、（八）项；二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（二）项为：新疆新世纪成功房地产开发有限公司支付青岛建设集团公司工程欠款17，936，257．04元（已扣除工程保修金5，236，247．8元），利息自2002年9月14日起至给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算；三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院（2002）新民一初字第11号民事判决第（四）项为：青岛建设集团公司对工程款17，936，257．04元、配合费361，345．82元享有优先受偿权。一审案件受理费、反诉费、保全费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费831，024．75元，由青岛建设集团公司负担638，715．6元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担192，309．15元；鉴定费50，000元，由青岛建设集团公司负担25，000元，新疆新世纪成功房地产开发有限公司负担25，000元。以上款项于本判决生效之日起30日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。