一、基本案情

2002年8月13日，禹州市第一火力发电厂（以下简称禹州电厂）以邀请方式对本厂热电联产供热管网工程进行招标，濮阳市双星防腐有限公司（以下简称双星公司）参加了投标。9月6日15时，经过开标、评标，20时招标办宣布双星公司以标价716万元成为禹州电厂招标工程第二标段的唯一中标候选单位。9月9日，禹州电厂电传双星公司，称双星公司投标价高出预算价，且差距较大，若双星公司无意对投标价作出修改，则视为其放弃中标候选单位资格。次日双星公司致函禹州电厂，明确指出其行为违法，并表示了不同意见，同时派出副总经理闫玉存作为全权代表赴禹州电厂协调此事，由于双星公司方不能接受禹州电厂对已投标文件做出实质性修改，亦即按禹州电厂要求大幅度压低标的价，禹州电厂退回了双星公司投标押金、图纸押金，将工程转包他人。　　

二、裁判要旨

河南省许昌市中级人民法院经审理认为：双方招、投标的程序符合法律规定，且双方招标、投标的行为皆为真实意思表示，均合法有效。在双星公司收到禹州电厂的投标书要约后，经过严格的开标、评标确定双星公司为该工程唯一合法中标候选单位，依有关法律规定，即为中标人，该行为即禹州电厂的承诺，双方合同从承诺时成立，但禹州电厂不依有关法律规定与双星公司签订书面合同，而在招标投标书约定的条款之外对已成立的合同做出实质性修改，强行要求双星公司降低中标标的价的行为既违反合同约定又违反法律规定，其在强行要求对方降低中标标的价的要求未被双星公司承诺时违反合同约定，将合同约定工程转包他人承做，其行为违法违约，应当赔偿给双星公司造成的损失，对双星公司的诉讼请求，予以支持。禹州电厂关于双星公司自行撤回投标，放弃唯一中标候选单位资格，放弃该合同的理由因没有证据支持无法采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：禹州市第一火力发电厂于本判决生效后十日内赔偿濮阳市双星防腐有限公司损失80万元，逾期支付滞纳金。一审案件受理费13010元由禹州市第一火力发电厂承担，暂由濮阳市双星防腐有限公司垫付，待执行本判决书确定之义务时一并支付给濮阳市双星防腐有限公司。　　

三、律师观点

赖绍松律师认为，本案争议主要问题是禹州电厂与双星公司的建设工程合同是否成立，禹州电厂拒不依法定标应当承担何种责任，以及禹州电厂如何赔偿双星公司的损失，都是本案要解决的重要问题，只有将上述问题阐述明确，才能最终确定禹州电厂对双星公司的赔偿数额。

（一）关于双方建设工程合同是否成立的问题

这是本案要处理的首要问题，也是作出正确合法判决的关键。在建设工程招标投标中，一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法理论中的要约邀请、要约与承诺。由于法律并没有要求建设工程合同必须采用合同书形式，因此只要具备的合同的实质要件即告成立，从招标投标的实践来看，到招标人发出中标通知书时，招标人与投标人已经就建设工程合同的主要条款达成了合意，建设工程合同应自招标人发出中标通知书时起成立。在禹州电厂编制的招标文件包含了建设工程的主要条款，该行为是一种要约邀请，禹州电厂希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示，此时处于合同的准备阶段，不具有法律约束力；双星公司在规定期限内向招标人递交投标文件，这是对招标文件提出的实质性要求和条件的响应，内容具体确定，一旦接受招标人禹州电厂的承诺，要约人双星公司即受意思表示约束，该行为是一种要约，即双星公司希望和禹州电厂订立建设工程合同的意思表示。经过严格的开标、评标，评标委员会确定双星公司为招标工程第二标段唯一合法中标候选单位，依照招标投标的相关规定，禹州电厂应确定双星公司为中标人并发出中标通知书。只有在确定双星公司为中标人后向其发出的中标通知书，才是对投标人双星公司所做出的订立建设工程合同要约的承诺，双方合同才能成立。因禹州电厂没有发出中标通知书，双方亦未订立建设工程合同，即禹州电厂并未对双星公司承诺，故双方的合同关系尚未成立。

（二）关于禹州电厂拒不依法定标应承担何种责任的问题

1.承担何种性质的法律责任？如果招标人在与投标人订立合同书后毁标，无疑应当承担违约责任；对于招标人在与投标人订立合同书之前、发出中标通知书后毁标，因建设工程合同成立于中标通知书发出之时，在此阶段仍应承担违约责任；而本案中，尽管施工招标文件中约定业主选择较大让利单位，而由于该次招标中仅有双星公司一家单位为中标候选单位，故不存在最大让利单位，禹州电厂应当确定中标人，而其却拒不依法确定双星公司为中标人、向双星公司发出中标通知书，双方的合同关系未能成立，禹州电厂应当对双星公司基于信任而发生的投标损失承担缔约过失责任。对于双星公司投标时所交具有立约担保性质的投标保证金，禹州电厂则应负担惩罚性赔偿的责任。

2.承担何种形式的法律责任？双星公司因确信合同能够依法签订、有效成立而为合同作准备，即在投标中进行了资格审查、参加发标会议、进行考察、制作标书等大量的工作，这些工作引起的费用是由禹州电厂的招标行为造成的，由于禹州电厂未能依法确定双星公司为中标人，禹州电厂对这些损失应当承担缔约过失责任，给予双星公司一定的经济补偿。由于禹州电厂要双倍返还投标保证金，这必然会涉及到赔偿双星公司损失与双倍返还投标保证金发生竞合的问题。

（三）关于禹州电厂如何赔偿双星公司损失的问题

由于双方合同关系并未成立，不存在违约责任之说，对双星公司要求赔偿可得利益损失的请求，原判予以支持是没有事实的法律依据的。因禹州电厂依据《招标投标法》及相关规定应该向双星公司发出中标通知书而没有发出，由于相关法律、法规没有规定招标人未在法定期间内依法确定中标人并发出中标通知书的法律后果，只能比照《招标投标法》第六十条，即“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”规定的精神，即投标保证金对招标人和投标人都有约束的效力，不能仅仅制约投标人、中标人而不制约招标人，那样也有违公平原则，故禹州电厂应当双倍返还投标保证金。再者，鉴于禹州电厂施工招标文件中要求投标单位须交投标保证金10万元，并载明中标人的投标保证金自动转为合同履约金的一部分，双星公司向禹州电厂交付的投标保证金具有立约担保的性质，立约担保就是指一方当事人为保证自己在约定的时间和地点与对方当事人签订合同，而给对方一定金钱的担保方式，对双方当事人都有严格的约束力，禹州电厂不依法确定双星公司为中标人并向其发出中标通知书，即应发出承诺而不发出，就应当受到相应的惩罚，即双倍返还双星公司的投标保证金。

依《招标投标法》第46条规定精神，在此应当引起特别注意的是，当事人不得再行订立背离招标文件和中标的投标文件中实质性内容的其他协议，否则就违背了招标投标活动的初衷和价值。禹州电厂不依有关法律规定与双星公司发出承诺，而要求双星公司降低中标标的价的行为，意图在招标投标书约定的条款之外对应当成立的合同做出实质性修改、违法性重大变更，在要求未获同意时，而将该项工程转包他人承做，应当赔偿给双星公司造成的损失。

在双方进行的招标投标活动中，投标保证金与履约保证金有同样的担保性质，依《招标投标法》第六十条（前已述及）、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条即“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任”规定的精神，双星公司在投标中尽管进行了大量的工作，基于对禹州电厂的信任而遭受损失，对此禹州电厂应当承担缔约过失责任，赔偿双星公司的经济损失，但双星公司提供的《濮阳双星防腐有限公司参与投标所开支费用明细表》载明双星公司参与投标开支费用总计18310元，这项数额并不超过返还的投标保证金，禹州电厂双倍返还投标保证金即可弥补双星公司的损失，故二审法院不再另行判处。综上，禹州电厂应赔偿双星公司损失10万元。　　

四、相关法律

1999年8月30日《中华人民共和国招标投标法》

第六十条：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。　　

2003年3月8日《工程建设项目施工招标投标办法》

第六十二条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。

第八十四条：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

第八十五条：招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。因不可抗力不能履行合同的，不适用前款规定。

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。