一、基本案情

2009年，A公司作为某公路工程项目(依法必须招标的项目)的业主，向社会进行公开招标。随后，A公司在指定媒 体上发布招标公告，公告同时载明：投标人在送交投标文件前，应当按照投标人须知规定向投标人提交80万人民币的现金担保和500万元人民币的银行保函。B公司向A公司递交投标文件，并由其基本账户一次性向A公司指定账户汇入80万的现金担保和500万的银行保函。经过开标、专家委员会评标后，确定B公司为中标人，且A公司立即向B公司发出中标通知书。但此时B公司向A公司去函，明确表示考虑到其他原因放弃中标项目，不会与招标人签订书面合同，并向仲裁机构申请仲裁，请求A公司退还80万的现金担保和500万的银行保函。为了维护其自身合法权益，A公司向某仲裁委提出反请求，追究B公司无故不签订合同的法律责任，并主张没收580万的担保。

上述案例涉及招标投标领域非常重要但很有争议的两个问题，即中标通知书发出以后招标人与投标人之间的合同效力问题;另一个是投标保证金的数额与比例的问题。现就以此案例为对象，着重分析上述两个问题。

二、招投标合同文件的效力分析

(一)在缔约阶段，招标投标与合同法的比较分析

1、招标投标与普通合同缔约阶段的共同点

招标投标是一种竞争缔约方式，其过程分为招标、投标、开标、评标和中标等，其中开标和评标不具有合同法上的意义。而根据一般的法学理论，招标、投标和中标所对应的，是合同理论上的要约邀请、要约和承诺。

具体说来，招标人向潜在投标人发布招标文件时，因为招标文件不具备满足合同成立的内容(比如没有价格条款)，是希望潜在投标人向自己发出要约的意思表示，所以属于法律上的要约邀请。而对于潜在投标人来讲，其根据招标文件中的相关投标条件和自身实际情况，向招标人发出投标文件，对招标文件作出回应，而投标文件包含了合同价格、工期、工程质量等实质性内容，并有希望招标人和自己订立合同的意思表示，因此投标人的投标行为属于要约。之后，招标人收到各个潜在投标人的招标文件之后，经过符合法律规定的开标、评标后，公布投标结果，并向中标人发出中标通知书，向其他未中标的人发出中标结果通知书。针对中标人而言，招标人向其发出中标通知书，则意味着其投标文件中的合同内容得到了招标人的同意，属于承诺的意思表示。

2、招标投标在缔约阶段的特殊性

但是鉴于招标投标的特殊性，其与一般合同法意义上的要约邀请、要约和承诺又存在较大的差异。

第一，要约邀请重要性不同。根据合同法的一般理论，要约邀请并不是合同订立的必经阶段，一个合同的订立可以不经过要约邀请而直接发出要约，同时要约邀请也不是一个法律行为，无论对于要约邀请的发出人还是接收人，都不具有法律上的约束力。而根据我国《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)第四条的规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。这个条款属于强制性条款，说明在招标投标过程中，具有要约邀请性质的招标是法定的不可缺少的步骤。没有要约邀请的话，整个招标投标活动就无法正常启动。

第二，要约方面，我国《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)中的要约条件以及招标投标中的招标规定表现出了极大的差异。具体来说，在效力问题上，《合同法》规定要约到达受要约人时生效，而根据《招标投标法》第29条的规定：投标人在投标文件要求提交招标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已经提交的投标文件，并书面通知招标人，补充、修改的内容为投标文件的组成部分。虽然《合同法》也规定了合同可以撤回或者撤销，但在普通合同中，要约在到达受要约人后，在其没有被撤回或者撤销的情况下，要约是持续有效的，对要约人和受要约人都具有约束力。而在招标文件要求提交投标文件的截止时间之前，投标并不生效，招标人不能对此做出承诺。因此，招标中的要约可以被视为是一种附生效期限的要约，只有在规定期限(投标文件截止时或者开标)来临时，其要约内容才能确定有效。[2]在此之前，处在效力待定的状态，投标人可以不受约束的进行补充、修改或撤回。

第三，对于承诺生效时间，《合同法》与《招标投标法》中的规定也有显著的不同。《合同法》第二十六条规定：承诺通知到达要约人时生效。第二十七条规定：承诺通知可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。这说明，《合同法》对承诺生效的观点是采取的到达生效主义，即要约人收到承诺时，承诺的内容才对其产生法律效力。而《招标投标法》第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出以后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。依照如上规定，招标投标中承诺的生效采取的是投邮主义，也就是发出中标通知书时招标人的承诺即生效。

(二)中标通知书发出之后的情况分析

《招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。此处，《招标投标法》并没有明确规定此处的“法律责任”是缔约过失责任还是违约责任。而缔约过失责任和违约责任区别明显，对当事人的利益影响也是巨大的。需要回答上述问题，关键就在于中标通知书发出之后，招标人与中标人之间的合同生效与否。对于这个问题，普遍有三个不同的观点：

根据《合同法》第25条的规定，合同自承诺生效时成立。因此，招标人与投标人之间的合同文件在中标通知书发出之日起成立且生效。而且，根据《招投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由以上规定可知，虽然法律要求中标人与招标人必须在中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同。但内容是与投标文件相一致的。所以，招标人发出中标通知书之日起，招标人与中标人之间的合同就生效了。如果此时双方发生违约行为，比如案例中的B公司明确表示不履行合同的，违约方应当承担违约责任。

而另一种观点认为，投标人与招标人之间的合同应当自双方签订书面合同之日起生效，而合同成立的时间是中标通知书发出之日。其主要依据也是而且根据《合同法》第32条的规定：双方约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同生效。而现行招标文件中一般会有“本合同自双方签字或盖章之日起生效”等类似的规定,投标人对此进行回应，并且此条款一般会出现在中标后签订的正式合同文件中，因此完全可以认为投标人对于此项约定已经认同。而《招投标法》第46条的规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内签订书面合同。所以，签订书面合同在招标投标领域里既是法定要件，也是双方当事人约定熟成的。因此结合上述两个法条的规定，招标人与投标人之间的合同应当自中标通知书之日起成立，而其性质是一个附期限的合同，即签订合同书之日起生效。此时如果发生违约行为，违约方只需承担缔约过失责任即可。本人认为此种观点更加符合现实情况和法律规定。

而根据成都仲裁委的观点，其虽然认为双方应当自签订合同书之日起生效，但是进一步认为在未签订书面合同之前，双方之前的合同根本未成立。依照我国《合同法》的规定，当事人约定采用合同书的形式订立合同的，就应当视为其对合同形式的特别约定，合同非以此形式体现即不为成立。而采用合同书的形式，法律规定双方当事人要签字盖章才能成立生效，签字盖章也就是完成要约或者承诺的最后程序要件。因此，A公司与B公司就招标文件形成的要约与承诺，并非合同成立，只是合同订立的过程。即成都仲裁委的观点认为按照《招标投标法》第四十六条的规定，签订书面合同之日起，双方之间的合同才成立生效。这和2003年四川省彭州市人民法院(2003)彭州民初字第511号的审判观点和精神是一致的。

因此，在成都领域范围内，类似于本文提及的案例，是认为招标人与投标人之间的合同应当自双方签订书面合同之日起才成立生效。招标人向中标人发出中标通知书并不能代表合同的成立，此时的如果出现本文案例中的违约行为，A公司也只能追究B公司的缔约过失责任，而不能追究其违约责任。

三、关于投标保证金的数额问题

投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。其主要作用在于保证投标人在递交投标文件后不得撤销投标文件，中标后不得无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时不得向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约保证金，否则，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。

(一)关于投标保证金的法律法规规定

2000年1月1日施行的《招标投标法》对于投标保证金没有做出限额或者比例的规定。之后，为了规范各个领域的招标投标工作，国务院相关部委制定了特定领域内的招标投标办法，比如在工程建设施工领域国家发展计划委员会等七部委于2003年制定了《工程建设项目施工招标投标办法》，其中第三十七条第二款规定，投标保证金一般不超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。与此同时，在建设工程其他领域，比如货物招投标、勘查招投标等领域都做了类似的规定，即规定了单项招标领域中投标保证金的比例和限额。

2003年国家发展改革委员会、建设部等部门联合发布的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的百分之二，最多不超过十万元人民币。

2005年国家发展改革委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局等联合发布的《工程建设项目货物招标投标办法》(2005年第27号)第二十七条规定：投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。

值得特别指出的是，2012年2月1日，国务院颁布的《中华人民共和国招标投标实施条例》，其二十六条对投标保证金做了如下规定：招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。并没有对投标保证金的数额进行限制性的规定。

(二)对于《条例》中投标保证金有关规定的理解

《条例》在原来相关规定的基础上，对投标保证金做出了一些特别的规定，使得我们在从事招标投标相关事务时，应特别注意这种变化。

第一：投标保证金的计算参照对象由原来的“投标总价”修改为“招标项目估算价”。二者主要的区别在于，投标总价是投标人根据实际情况自行制定的价格，在实践中没有统一的标准，各个投标人数额肯定不尽一致，因此导致各个投标人提交的投标保证金数额参照的标准不一致，且投标保证金的数额大小，也有可能暴露投标人的投标总价，存在不公平之嫌。而《条例》中规定招标项目估算价，是存在于招标文件中的，是招标人对项目总价进行的估算，对各个投标人来说都是一样的，这样，计算投标保证金的基础是一致的，虽然此项规定与世界招投标领域的惯例相左(一般都用投标总价为计算标准)，但对各个投标人来说具有公平性。

第二，《条例》沿用了投标保证金的比例的数额，即2%，但没有对投标保证金的最高数额做出规定。我个人认为，《条例》实施后，包括建设工程在内的招标中，投标保证金的数额不再受到限制，只需要遵守2%的规定即可，比如施工领域的招标投标，其投标保证金不能超过项目估算价的2%，但在数额上可以超过80万。主要理由有如下几点：

首先，根据法律适用的基本规则，上位法由于下位法，新法优于旧法。《条例》是国务院于2012年2月1日公布实施的，属于行政法规，与2003年七部委颁布《工程建设项目施工招标投标办法》相比，其作为上位法和新法的《条例》在适用上具有优先性，其规定与七部委规章不一致的，应当适用《条例》规定。

另外，《条例》的规定更符合现实情况。现在建设施工的造价普遍较高，比如公路工程中，整个项目的估算价格达到几百个亿，即使是分合同段进行招标投标，每个合同段的合同估算价仍至少有几个亿，平均每公里的造价达到一亿元以上。在这种实际情况下，如果仅仅要求投标人提交不超过80万的投标保证金，对投标人的约束力太小，客观上给投标人相互串标提供了可能，对其他投标人和招标人是极其不公平的。而且考虑到包括公路工程在内的建设工程招投标领域，普遍适用最低价中标原则，在这样的前提下，投标人通过压低投标价格成功中标以后，发现在投标条件下无法按照约定完成工程的，完全可以弃标。而招标人只能通过没收其不超过80万的投标保证金来维护自己的权利，对中标人来说，违约成本太小;而对招标人而言，在这种情况下，只能重新进行招标，而由此带来的损失远远不是没收80万的投标保证金可以弥补的。

因此，现阶段建设工程施工领域的招标投标中，投标保证金的数额不应当受限于《工程建设项目施工招标投标办法》中80万的规定，而只需要遵守《条例》第二十六条关于2%的比例限制规定，在这种前提下，数额是可以突破80万规定的。

第三，规定投标保证金的出处必须是投标人的基本账户。所谓基本账户，是指存款人办理日常转账结算和现金首付而开立的银行结算账户。一般情况下，每个单位或企业只能在银行开立一个基本账户。这样规定的目的主要是为了防止串标行为的存在，保证招标投标行为的公开和公平性。

第四，根据《条例》的规定，退还投标保证金时，需要退还同期存款利息。在《条例》实施之前，并没有相关法律法规对退还投标保证金需退还同期存款利息进行规定，只有在进行合同约定时，双方自愿达成无息退还或者有息退还的条件的。但在没有合同约定的前提下，怎么处理投标保证金的利息则无法可依。《条例》实施后，对投标保证金是否应当退还同期存款利息有了明确规定。值得指出的是，在我们审查合同时，是否可以约定无息退还投标保证金呢?我觉得，在双方当事人完全自愿和公平的前提下，这种约定应当是有效的。因为，《条例》第二十六条关于有息退还投标保证金的约定并不是强制性规定，那么当事人完全可以在意思自治的前提下对是否退还相应的利息做出约定

四、结论

综上所述，中标通知书发出之后，招标人与投标人之间的合同并未生效，而在双方签订书面协议之后，合同才生效。而投标保证金的数额方面已无限制规定，只有比例的限制。比如建设工程施工方面的招标投标中，投标保证金的数额可以超过80万。值得说明的是，上述结论是根据四川某些法院或仲裁庭的判决、裁决，或者是根据法律的规定推到出来的，在中国是成文法系的大背景下，法院判例和法律解释仅仅具有参考意义。我们遇到类似案例时，法官是有自由裁量权来决定采取何种观点的。因此，在面对上述问题时，在采取对当事人最为有利的辩论观点的同时，还希望有关立法机关和部门尽快对其作出明确的规定。