一、基本案情

2003年7月29日，某支行与某开发公司签订了借款合同和抵押合同。房产住宅局为案涉抵押的9161.55平方米在建工程出具了《房屋在建工程权属证明》，注明‘此证仅供企业与支行办理抵押登记使用，有效期限自2003年7月28日至2006年8月27日止’。后双方办理了抵押登记，房产住宅局于2003年8月11日为支行颁发了他项权利证。

合同履行过程中，支行向开发公司出具《关于允许抵押人继续售房的函》，同意开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售。开发公司据此函陆续将抵押合同所涉35套房产出卖，且部分办理产权手续。

开发公司到期未还款，支行向中院起诉要求：房地产公司立即偿还借款本金1600万元及利息；如不能偿还贷款本息，支行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。中院一审判决：开发公司于判决生效后十日内给付支行借款本金1600万元及利息；驳回支行的其他诉讼请求。

支行不服，上诉至高院，高院判决驳回上诉，维持原判。支行不服，向最高院申请再审，最高院裁定驳回再审申请，支行对涉案房产不享有抵押权。

二、案件分析

首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，支行向房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系支行与房开公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。

其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。

本案中支行的优先受偿权未能得到支持的原因在于，在未准确认识到同意抵押物转让的法律后果的情况下，致函抵押人同意抵押物转让。《物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”最高院据此认为，“同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权”。

律师提醒，抵押权人勿轻易同意抵押人转让抵押物，“同意转让抵押物，视为放弃抵押权”。确需同意抵押人转让抵押物，应要求将转让所得提存或提前清偿债务，避免丧失优先受偿权。抵押权人同意抵押人转让抵押物的，应对抵押物作出合理定价，防止抵押人低价转让抵押物损害自身利益。如抵押人低价转让抵押物的，可根据《合同法》第七十四条第一款的规定向法院主张撤销转让抵押物的合同。购买房屋等不动产前，应查询抵押担保状况。根据是否存在抵押权的情况，采取相应的风险防范措施。

三、相关法律规定

《物权法》第一百七十七条　有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第一百九十一条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。