一、问题的提出：“不法”前提下的“无赖”现象

审判实践中，当提起合同无效之诉的原告为合同一方主体且缔约时已知合同可能存在效力瑕疵时，则相关诉讼一般均属其“借无效之名毁约”的案件，例如出轨者主张对小三的赠与合同无效、贿赂人主张赠与合同无效、卖家因房价上涨主张炒房合同无效、商业承租人受让承租权后因生意不佳等原因以系争房屋不能合法经营为由主张转让合同无效并要求返还商铺转让款、合同一方主张尚未获得批准的需报批合同无效等。此类案件，当事人明知合同可能存在效力瑕疵而缔约，盖因有利可图，然履约过程中情势变化，其预期利益衰减、丧失乃至亏空，遂反以合同效力瑕疵主张无效而欲从中渔利。

诚然，学理上认为合同无效是自始、当然、确定、绝对的无效，但实践中仍存在相当数量的在事实上获得履行的介于有效和无效间灰色地带的合同。若放任此类合同中毁约现象的泛滥，盲目确认合同无效，反将激励“毁约”方继续缔结此类合同的意愿，不但无益于此类合同的削减，同样会对正常的市场秩序产生不利的影响。

对此，本文将在梳理我国既有的合同效力立法体系后展开适法意义上的讨论，同时审慎地借鉴国外一些积极的制度设计，以回应审判实践之需。从总的原则上看，一是从司法角度考察此类合同的效力是否应被确认或促成，以使得违约方需受违约责任的规制；二是对于合同确属无效的情形，通过民法层面的法律适用和制度设计剥夺“毁约”的不法获益。

二、概念建构：从我国的合同效力制度体系谈起

为更好地甄别案件并作针对性处理，首先有必要检视、梳理我国既有的合同效力制度体系，并对此类案件的要件做出界定。

（一）我国的合同效力制度体系

根据我国通说，合同成立的要件包括明确的合同主体和合同标的、当事人意思表示一致。而于法定要物行为等特殊情形下，交付标的物等实践行为亦可能成为合同成立的特别要件。

而合同生效的要件则更进一步，除需具备成立要件外，要求民事主体具备相应的行为能力、意思表示真实、且作为标的的合同内容不违背法律和公序良俗，本文称之为合同生效的“一般要件”。而合同的附条件或附期限以及法定经批准生效的要求等可能成为合同生效的“特别要件”。

一般情况下合同成立即告生效，但“一般要件”不齐备的行为将导致合同效力待定、可撤销乃至无效，而“特别要件”的不具备可能导致合同“未生效”。所谓的合同“未生效”，是受计划经济影响而在我国学理上产生的一个特殊的类目。根据最高院《合同法解释（一）》第9条等规定，依法应当办理批准登记手续的合同在未办理批准、登记手续之前属“未生效”，有学者遂将之与附条件合同与附期限合同合并，统称为“未生效合同”，认为此类合同虽未生效，但仍有拘束力。

综上，本文将我国法律规定的合同无效类型的规定纳入表1展示，相关事由主要以《民法总则》、《合同法》的规定作为参照。为学术探讨之便，本文依一些学者的观点将其中的“违反法律、法规的强制性规定”的行为进一步细分为目的违法、标的违法、条件违法（不具备法定资质）和方式违法（不具备要式）。

（二）“借无效之名毁约”型合同纠纷的要件界定

本文认为，若案件涉“借无效之名毁约”，则诉请宣告合同无效者：1.应属缔约一方；2.应明知合同可能存在效力瑕疵而订立、履行；3.撇开外部评价而仅考察原告与合同相对方的内部关系，原告通过宣告无效追求的效果有悖于一般的交易准则或道德观念。

需指出的是，在我国的合同效力制度体系中：合同的效力待定将无效的决定权系于第三人之手，不符合上述第1项要件；合同的可撤销要求撤销权人主观无故意或重大过失，不符合上述第2项要件；而在合同无效的事由中，因行为能力瑕疵导致的合同无效因为一方缔约意思的“法定性缺位”一般不符合上述第3项要件；在通谋虚伪表示的情形下，因合同双方自始均欠缺履行伪装合同的真意，纵宣告无效也难称恶意毁约，故亦不符合上述第3项要件。因此，相关情形均不会构成“借无效之名违约”的情况，而不在本文的讨论范围之内。本文的讨论范围如表2所示。

三、效力识别：基于我国合同未生效和无效制度的考察

（一）从合同未生效制度看“借无效之名毁约”

合同未生效是否意味着当事人可以此为由任意规避合同约束？上世纪80年代以来很长的一段时间内，未生效合同的效力未得到我国学界和实务界正确的认识，导致“违约当事人利用合同的瑕疵和‘红头文件’的规定，主张合同无效，从而轻易地达到撕毁合同和逃避违约责任的目的，成了我国合同法实践中司空见惯的现象。”此后我国司法解释中对未生效合同虽未生效、但仍有拘束力的多次阐释，正是对“借无效之名毁约”现象的回应。

不过，由于“未生效”概念与传统的民法体系并不相容，对于“未生效”概念的效力的讨论一直未绝于耳。主要有以下几种学说：缔约过失责任说、效力过失责任说、合同拘束力说以及合同有效说。笔者赞同合同拘束力说，即区别合同拘束力和合同效力，未生效合同在成立后、生效前具有不可撤回性，无法定或意定事由当事人不得擅自变更或解除合同。因此，在此类案件中，合同尚未生效并不意味着当事人可以借此任意毁约。

而对于未生效合同当事人在合同生效前毁约的后果，学界多有认为其属特殊责任的观点，并试图以效力过失责任、期待权等学说加以阐释。但笔者认为，依现有的法律框架已足以解决未生效合同的责任问题：在合同生效前若出现不可归责于当事人的法定或意定事由致合同无法生效或提前解除，则合同双方仅需承担缔约过失责任；而若由可归责于当事人一方的原因而致合同无法生效或提前解除，则完全可依照附生效条件合同的规则认定可归责方不正当地阻碍条件成就，视为条件已成就而责令其承担违约责任赔偿相应的履行利益。法定需批准或登记的合同实则也可视为附生效条件之合同而适用此规则。

综上，在未生效合同生效前，当事人不得任意主张合同无效；因其预期违约致合同解除、或因其行为导致合同生效条件无法成就的，可视为合同已生效而责令其赔偿履行利益；只有在因不可归责于当事人的法定或意定事由致合同无法生效或提前解除时，其仅需负担缔约过失责任。

（二）从合同无效制度看“借无效之名毁约”

前文已论及，在我国民法规定的合同无效事由中，与本文主题相关包括：以合法形式掩盖非法目的的合同、恶意串通损害他人利益的合同、违法背俗合同。鉴于实务操作中，前述各项事由多有可以重叠适用的现象，在后续的讨论中，本文将继续对各项事由的内涵作适当的限缩。

1.以合法形式掩盖非法目的

为与通谋虚伪表示、恶意串通损害他人利益的行为进行区分，本文将“以合法形式掩盖非法目的”的适用范围限定为双方确具缔约真意且无损于他人利益的行为；为与违法背俗行为中赌博等目的违法的合同相区分，本文将其限定于合同直接目的不违法背俗，只是当事人缔约动机违法背俗的行为。试举两例：

那么缔约动机违法对合同效力有何影响？由于传统德国法将债权行为的原因归结为典型的交易目的，又强调物权行为的原因即债权行为，导致典型交易目的意义上的原因永远不会违法、不当。 因此，在合同的原因理论发展方面较为落后。我国立法受德国民法影响较深，故对此也并无规定，学理上也鲜有探讨。

不过，罗马法和法国法上对此早有规定，并且经历了长期的研究和发展。罗马法的契约范畴包括要式契约和无名契约等，在要式口约等法律行为中，形式强制代替了原因，原因的缺失不影响法律行为效力；但“无名契约”等法律行为需要原因，欠缺原因则合同无效。受罗马法影响，法国法将原因作为合同有效的要件。其传统原因理论认为，影响合同效力的原因仅指近因（订立合同的直接目的），而远因（动机）具有个别性、主观性，不能发挥债的有效要件的作用；不过，修正后的现代原因理论将为当事人双方所共有的决定性动机也纳入原因的范畴。 

笔者认为，我国立法和司法中虽沿袭了德国法的传统，但在合同效力的判断上适当借鉴法国立法，仍有益于相关案件的合理处置。不妨将缔结动机之于合同效力的影响限定于决定性、且为双方当事人所共享的动机。就前述案例，若彩票站与丙系不知甲和乙动机的善意相对人，则合同有效；而即便彩票站与丙知晓动机，甲、乙的违法动机却并非缔约的决定性动机，合同也仍然有效。不过，何为决定性动机违法，其与违法背俗合同所规制的目的违法是何关系，在司法上仍有进一步解释和探讨的空间。

2.恶意串通损害他人利益的合同

为与通谋虚伪表示相区分，恶意串通损害他人利益的适用范围应限定为双方确具缔约真意的行为；为与违法背俗行为相区分，其适用范围应限于损害特定第三人利益的行为。试举两例：

恶意串通行为作为一项绝对无效事由，在德国民法和台湾地区民法中未见其踪，为我国立法所原创。有学者考察历史资料后认为《民法通则》创设恶意串通概念，只是为防范市场经济初期一方当事人与相对人的代理人恶意串通、实施损害相对人利益的法律行为，只不过这种“历史上的立法者的意图”过于隐蔽，导致其含义的异化。另有学者在分析恶意串通的要件和功能后认为其可以被我国的通谋虚伪表示、违法背俗行为、债权人撤销权制度和共同侵权制度彻底吸收消解。前述观点实颇有价值，不过恶意串通的存废并非本文探讨重点，在此欲着重探讨双方确具缔约真意的恶意串通行为若仅侵害特定第三人利益是否仍属绝对无效？

在此需提及法国法和德国法中的相对无效概念。法国法上的绝对无效和相对无效是以合同瑕疵影响的对象来区分的，通说认为绝对无效在于保护公共利益, 而相对无效则在于保护私人利益；而德国法上的区分则与范围相关，强调对法律要保护的第三人无效, 而对其他人特别是对于某一法律行为中的当事人本身来说是完全有效的（受物权行为理论的影响，这里的相对无效仅针对处分行为，因为负担行为的效力不会对外产生影响，应属有效）。虽然法国和德国的制度无法直接适用于我国，但两国立法昭示的理念仍可资借鉴。考察前述两则案例，若特定第三人未主张无效（包括行使债权人撤销权），认定合同有效，似乎更合乎法理。

3.违法背俗的合同

就司法实践对违法背俗类合同效力的认定，本文主要论述以下三点：

一是“条件违法”和“方式违法”案件审理中应活用效力补正和履行治愈制度。鼓励交易是合同法适用中应当贯彻的重要理念之一，因此在认定条件违法和方式违法时应当谨慎，活用合同效力补正制度。关于条件违法，我国的司法解释中多有补正性的规定，例如《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定等。而关于方式违法，我国《合同法》第36条则规定了履行治愈制度。履行治愈亦属广义上的效力补正制度，系指缺乏要式的合同因当事人履行的事实而补正合同的效力。要式合同滥觞于罗马法中的类型强制主义，但近代古典经济自由主义、个人自由的哲学思潮使得契约自由成为了各国民法的基本法理，而现代民法中要式合同的出现，或是为举证上的需要，或是立法者关心特定合同缔约的严肃性或保护弱势群体之利益。因此，若要式合同获得实际履行后，当事人却以未具备要式为由否定合同效力，实有悖于立法目的。

二是“目的违法”和“内容违法”案件审理中应注重效力性规范与管理性规范的区分、负担行为与处分行为的区分。台湾地区“民法”早有取缔规定及效力规定之分，用于区分法律强制性规定对法律行为效力的影响，我国大陆学界则谓之效力性规范与管理性规范。目前我国探究效力性规范与管理性规范区分的文献可谓汗牛充栋，在此不展开探讨。概言之，一般应从法律法规的内容和规范意旨、影响的利益（是否涉公共利益、所规制者系针对双方抑或单方等）出发进行考虑。另外，在解读法律规定时对负担行为与处分行为进行区分，一定程度上也有助于处理借合同效力瑕疵毁约的案件。比如目前我国房价快速上涨的背景下，司法实践中常见的一类现象即是由夫妻某一方与买家签订房屋买卖合同，若房价大涨则以无权处分为由主张合同无效，若仅使缔约人负担缔约过失责任，显失公允，应认定负担行为有效而责令无权处分人向相对人承担违约责任。

三是背俗案件审理中应注重对公序良俗的限缩解释。在我国《合同法》出台后，有学者认为第52条关于合同无效的规定中，将“违背法律、行政法规的强制性规定”作为最终的兜底条款并不适当，而应将“损害社会公共利益”作为兜底条款，对此王利明教授作了如下解释：“因为公共利益是一个弹性条款，也是一个开放的、变动的、充满弹性的条款。如果把公共利益作为最终的兜底条款，就可能会给法官太大的自由裁量权，甚至使得整个无效制度的规则最后变得极不确定。在大量的合同纠纷案件，最后法官都可能以公共利益来解释为无效。”对王利明教授传达的理念，笔者深表赞同。在相关案件的处理过程中，我们固然要通过司法维护公序良俗，但在适法过程中应当注意对公序良俗原则的谦抑使用。

综上所述，“借无效之名毁约”案件的合同效力识别方法如表3所示：

四、后果处断：合同确属无效时可能的规制路径

在前文论述的基础上，若“毁约”方主张无效的合同经过严谨的适法探讨，仍应作出无效判断，法律后果又当如何？

（一）民事层面的制裁措施

在文首提及的一起上海市一中院处理的商业贿赂人主张赠与合同无效要求返还贿赂款的案件中，最终法院以民事制裁的形式没收了6万元贿赂款，该处理方式值得肯定，不过该案例在说理中并未给出民事制裁的相关依据。考察我国的《民法通则》、《民法总则》和《合同法》，我国民法中合同领域规定的制裁措施主要如表4所示。

由于制裁措施一般被认为是公法应当具备的功能，因此不难看出，我国民法的制裁功能在立法过程中逐渐弱化。在新出台的《民法总则》中，《民法通则》和《合同法》中的关于民事制裁的条文均已被删去。这固然是立法技术的进步，但也要看到的是，若未来《民法通则》和《合同法》彻底废止和失效，将丧失以民事制裁措施规制此类案件的空间。

（二）诉讼时效制度的运用

当事人请求法院确认合同无效是否适用诉讼时效，在德国、法国、台湾地区等立法中均未有明确规定，仅《意大利民法典》规定“宣布无效的诉权不受时效届满的制约。”我国通说认为，合同无效之诉乃确认之诉，不适用诉讼时效的相关规定。笔者赞同此观点。

不过，对于因合同无效产生的返还财产、赔偿损失等请求权，一般认为仍应受诉讼时效请求权之规制。例如2010年最高院《关于无效合同所涉诉讼时效问题的规定（征求意见稿）》第1条即规定：当事人对确认合同无效请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持，但当事人可以对作为债权请求权的返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。笔者认同此观点。也有观点认为我国立法未采纳物权行为理论，故返还财产应属物权请求权，不应纳入诉讼时效调整范围。对此笔者认为：首先，我国民法虽未直接规定物权行为的无因性，但在司法解释中已经出现了区分负担行为与处分行为的理论萌芽；其次，在双务合同中，鉴于作为合同对价的金钱债权只能通过不当得利制度调整，若将返还财产解读为物权请求权而非不当得利请求权，则将出现时效届满仅一方主体有权主张返还的情况。故应当将因合同无效产生的返还财产请求权解读为不当得利请求权。

就诉讼时效的起算时间，实践中也有不同的观点。有判例认为，应从合同被确认无效时开始计算；另有观点认为，应区分情形做不同规定，如果双方均明知效力瑕疵而订立无效合同，诉讼时效应自合同订立之日起计算，因为其在缔约时就已经预见到了无效的可能性及后果。笔者赞同后一种观点。对于本文所涉的主题，鉴于毁约人明知合同无效而订立，故倘若合同最终被宣告无效，则无论相对方主观状态如何，其请求返还财物的诉讼时效应自合同订立时起计算。

（三）不法原因给付制度的引入

鉴于民事制裁措施已难于在此类案件中发挥其应有的作用，而很多案件中当事人的行为又不会引致行政责任或刑事责任，诉讼时效制度又多有局限，应如何避免毁约人从其不当行为中获利？由前文的论述可知，本文主题下可能无效的合同主要为违法背俗合同，对此我国可借鉴域外立法，在民法典编纂过程中确立不法原因给付制度，以弥补此法律漏洞。

所谓的不法原因给付，一般认为是指因给付目的主观不法发生的给付，而可能产生剥夺不当得利返还请求权的效果。对于“不法原因”，各国立法有所不同：例如根据《德国民法典》的规定，包括违法背俗行为；而根据《日本民法典》的规定，仅包括背俗行为。笔者认为应采包括违法背俗行为的立法例，不过对照我国立法，应将前文所述的“方式不法”和不影响公益的“条件不法”排除在外。至于给付，王泽鉴先生认为是指本于受损人的意思所为财产之给予，且当事人之给付目的，在使受领者终局保有此项财产给予，不包括票据签发等尚未终局完成的财货变动。

大陆法系国家主要依据不得返还的规则来处理不法原因给付。例如《德国民法典》第817条规定：给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的, 受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时, 不得要求返还, 但给付系承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要返还；台湾地区“民法典”第180条规定，因不法原因而为给付者不得请求返还，但不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。《法国民法典》中虽然无不法原因给付的规定，仅对赌债问题作出了特别规定，但以判例的形式认可了不法原因给付制度，以不得返还为原则，但有两个例外：一是受益人可能依民事责任以外的责任（如刑事责任）被要求返还；二是如果主张返还人的“可耻”程度低于受益人，则可支持其主张；若其“可耻”程度等于或超过受益人，则对其主张不予支持。

由于“借无效之名毁约”型案件要求原告明知合同无效而订立并履行，因此在违法背俗合同中（除却方式不法、不影响公益的条件不法），给付行为一般均可受不法原因给付制度的调整。此外，法国民法中关于对给付人和受益人“可耻程度”的比较，与前述借合同效力瑕疵毁约行为的第3项要件相合，在实践操作中也更符合情理，可作为立法参考。

（本文作者：上海市松江区人民法院审判员 暨秉恒）