在现实市场环境中，被冠以房地产合作开发的名义的开发类型和开发模式非常多，而且还在不断创新之中。但是并非市场上所有的冠以房地产合作开发名义的开发活动，都能够称得上我们今天所说的房地产合作开发。我们今天讲的房地产合作开发，从法律上的含义看，按照最高法院2005年颁布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，简称叫《国有土地使用权司法解释》第14条里面的定义，那么只有符合那个定义的，我们才认为它是我们今天晚上所说的房地产合作开发的法律上的含义。

1. 合作开发房地产合同的定义

   我们先看看合作开发房地产合同是怎么定义的？根据前面说的《国有土地使用权司法解释》第14条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”请注意，以提供出让土地使用权，不是划拨土地，也不是其他的土地，是指出让土地使用权，一方当事人提供出让土地使用权，那么其他方当事人可能是提供资金等作为共同投资、共享利润、共担风险。请注意三个共同，共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产，来作为基本内容的协议，这是司法解释里面所定义的几个关键点。第一个关键点，合作方需要提供出让土地使用权，或者是提供资金。当然请注意这里边还有一个等，如果说合作的某一方既不提供出让土地使用权，也不提供资金和其他的资源，比如说提供技术，提供服务，提供管理。那么这些算不算合作开发？我们后面会涉及到这个问题，案例里面也会提到。

   第二个关键点就是三个共同：共同投资、共享利润和共担风险。在市场上，合作开发又有很多的别称，比如说合作建房，联合开发，联建等等，这些名称的变化都不影响我们根据司法解释所规定的定义来判别到底某一个市面上所说的合作开发项目，是不是我们这里所说的合作开发。

   合作开发从形式上来讲，包括股权形式的合作开发，也包括非股权形式的合作开发。股权形式的合作开发，我们通常在法律上或者根据最高法院的案由规定里把它当成合资开发，因为合作各方实际上最后是以股权的形式，成立了一个合资的房地产项目公司。那么从表观上来看，它是以一个项目公司的形式，各个合作方是在以成立项目公司的形式来进行合作的。所以总体上来讲，它是一个股权形式的合作。通常我们把它叫做合资开发。

   那么第二个就是我们今天所讲的非股权形式，大家不成立一个单独的公司来合作开发这个项目，而是以各个合作方自己的名义，以一种协议或者其他非股权的形式来进行合作开发。今天咱们讲的重点是非股权形式的合作开发。

2. 合作开发房地产合同的三大法律特征

   好，我们看看第二个小问题，合作开发房地产合同的法律特征。我概括了一下，合作开发房地产合同基本上有这么三个法律特征。

   第一个法律特征是主体之一必须要具有房地产开发资质。也就是说两个或者多个合作方，他们以非股权形式合作开发房地产项目的时候，那么其中至少有一个主体应当具有房地产开发资质。

   第二个法律特征是合同标的应该是经过依法出让取得使用权的国有建设用地。这里提醒大家关注的一点是，如果在合同订立的时候，还没有依法出让取得这个国有建设用地使用权，那么合同能不能签？合同是不是有效？或者说合同是不是我们这里所说的国有土地使用权房地产合作开发的合同？后面我们的案例会提到，合同标的不等于合同订立时那个标的物的现状。也就是说，如果存在在这样一个合作开发的合同，合作开发的土地目前还没有出让取得使用权，但是我们可以通过法定的程序来努力争取，取得项目的出让土地使用权，那么这个合同也不能说是不符合房地产合作开发合同的特征，或者说它是一个附了条件的，使得附条件能够满足房地产合作开发特征的一个合同。

   第三个法律特征是合作各方共担风险。虽然我们在前面的定义里面看到有三个共同叫共同投资，共担风险，共享利润。但是合作开发合同里最重要的特征是共担风险，至于共享利润，其实不是特别的关键。因为在正常情况下，作为几方商事主体，它们在共担风险共同投资之后，必然是要共享利润的。在极特殊的情况下，出现共享利润的极端意外情况，比如说一方不要利润，或者是占有和它的投资或者承担的风险不相称的利润。一般情况下，这种情况不大会出现。所以，相比于共享利润而言，只有共担风险才更能反映合作开发房地产合同的本质特征。因此，我们把它列为第三个特征。

   但是也请大家注意，合作各方共担风险并不表示或者并不意味着各方在开发房地产的时候一定要共同立项（第一个未必：未必共同立项），也不意味着各方必须要共同成立一个项目公司。我们前面谈到，如果共同成立一个项目公司，合作各方各占一定的股权，那就是我们今天不重点讨论的合资开发房地产的情形了（第二个未必：未必成立项目公司）。另外，也未必要变更土地使用权人（第三个未必），也就是说，原先依法出让获得土地使用权的一方作为合作方，那么这个土地使用权在合作开发的时候还在他的名下，并不需要把它变更为另外一个主体。所以这“三个未必”在判别一个合同是不是法律定义上的合作开发合同，是不是合作各方共担风险的时候，需要大家加以注意的。

3. 名实不符的合作六大开发模式

   现实中有很多冠以合作开发房地产名义的合同，或者是冠以这种模式的名义的合同，但事实上，它并不属于我们法律上所定义的合作开发的情形，也就是说，属于名实不符的合作开发的模式。我归纳了一下，现实当中至少有六种模式，其中前四种是《国有土地使用权司法解释》所规定的。

（1）模式一：名为合作开发，实为土地使用权转让

   《国有土地使用权司法解释》第24条中有明确的定义：“合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”这个大家其实很好理解，既然是合作，要共担风险、共享利润。现在提供土地使用权的一方不管经营有何风险，只收取固定回报，这就等于把土地使用权通过貌似合作的形式以固定的价格卖给了其他合作方，获得报酬或者利益，很显然这实际上是在卖地，把土地使用权转让之后来获得固定的利益，这个固定利益就对应于土地使用权转让的对价。

（2）模式二：名为合作开发，实为房屋买卖

   《国有土地使用权司法解释》第25条规定：“合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”它的本质是，提供资金的一方当事人，提前把房款交给了拥有土地的这一方。你房屋还没开始建，甚至说土地使用权还没有完全获得的时候，我以一个合作开发的名义把资金给你，将来你给我多少房子。等于提前买房，这是一个房屋买卖合同。

   关于固定数量的房屋，有多种表现形式。这个固定数量通常是总开发面积的固定比例，比如说，开发了10万平方米，我拿30%，或者不按照开发面积的固定比例，直接约定一个固定的面积。我也不管你开发的项目是开发10万平米也好，11万平米也好，最后我就是要3万平方米的房屋。当然也有可能是具体的指定房号，具体指定建成以后房屋的具体位置。但有的也不指定，只是说我要3万平方米，其中有2万平米是住宅，1万平米是商业，或者类似其他的这种情况。这些约定都属于固定数量房屋的约定。只要是合同一方提供资金的当事人，他不承担经营风险，只约定享有分配固定数量房屋的，都应当认定为房屋买卖合同。

（3）模式三: 名为合作开发，实为借款

   《国有土地使用权司法解释》第26条规定：“合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”此处所说的固定数额货币通常高于本金，高于本金的这个部分与市场行情的利息相当。也就是投资后，最后收回来的是本金加利息，这种表现为一个固定数额的货币的形式，就是借款，所以合作开发当中的共担风险跟它是没有关系的。

   另外，也有模式二和模式三的叠加，比如说名为合作开发，实际上是房屋买卖加上借款。因为此时合同约定，提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币加固定的房屋。例如，合同约定提供资金的当事人要求收取一部分的房屋和一定数额的金钱，房屋的数量和货币的数额之间可以适当调节，甚至规定说要一万平米的房屋，加上一定数额的资金回报。如果说给不了一万平米的房屋，那么每少给一平米，就要多给固定的资金回报，比如说是两万块钱，这个数额是可以调节的。不管怎么样，它的本质就是提供资金的一方不承担经营风险，只收取固定的回报，这个固定回报包括货币、房屋，甚至其他的形式，例如房屋的使用权、租赁的的面积等等。

（4）模式四：名为合作开发，实为房屋租赁

   《国有土地使用权司法解释》第27条规定：“合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”请各位注意，这里被认定为实为房屋租赁，有的是以租赁的名义出现租赁的字眼，有的是不出现租赁的字眼，就是说我可以使用房屋多少年，这个情况下，仍然把它认定为房屋租赁合同。

   另外，也请大家注意，前面说的几种情况，虽然它不是一个合作开发房地产的合同，而在实质上转变为了房屋租赁/房屋买卖/土地使用权转让/借款合同。但这类名实不符的合同本身是否无效还要看具体的个案情况是不是符合无效的特征。

（5）模式五：名为合作开发，实为其他

   比如说，双方签订的协议名为合作开发，实为委托建设，就是我们所说的代建或者是建设服务，还有品牌许可使用。这个情况最典型的是万科，最近几年它跟很多小的房地产商合作，通常它不提供资金，也没有提供土地的使用权，它只是输出万科的品牌，比如说它的物业管理、它建设的品牌，那么它许可这个项目的使用，当然要进行一定的监管。形式上它也是在跟真正的房产商合作，但是这样的合作也不能称之为我们这里所说的合作开发。实际上，它是其他形式的合作。

（6）名为其他，实为合作开发

   比如说，双方签订的协议名为委托建设或者代建，但实际上是共同开发、共享利益、共担风险，这个时候仍然应该认定它为名为其他、实质上就是合作开发的法律关系。

4.「不承担经营风险」、「固定利润」或者「固定利益」的判别要点

   在前面概括的几个模式当中都反映出一些共同的特征，判别一个开发模式是不是法律上所规定的房地产合作开发，有两点特别关键：第一个是如何理解关于承担经营风险或者不承担经营风险；第二个是如何理解收取固定的利润，或者是获得固定利益。尽管从字面上来讲，这两个定义都非常清晰，但是在个案处理的时候，还是会面临很多不确定。

（1）「不承担经营风险」

   我们先来看一看，怎么样判别不承担经营风险？第一，是否承担经营风险，应该是以当事人在合同中约定的权利义务的实质作为判断的标准，而不应该拘泥于合同中是否有关于“不承担风险”这样的字眼。第二，仅约定承担固定利益载体的市场价格风险。这种固定利益载体市场价格变动的风险，不属于合作开发的经营风险。房屋买卖、租赁、借款或者是土地使用权转让的行为本身就有市场风险，这不属于经营风险。

如何理解这两条判别标准？举例说明。

案例一

   比如说，合同约定提供3000万资金一方，取得1000平方米的底层商铺，在房屋建成后，开盘销售的单价价格不超过每平方米4万元的，按开盘价格取得；按开盘价格超过每平方米4万元的，按每平方米4万元封顶。也就是说房屋建成后开盘销售了，如果开盘售价高于4万元，提供资金的一方所获得的商铺单价是以每平方米4万元为最高封顶的；如果开盘售价是3万元，提供资金方按照3万元折算来取得1000平方米的底层商铺；如果开盘售价是45000元，那么提供资金方还是以4万元作为单价来取得1000平方米的底层商铺。如果算下来，1000平米的商铺价格不足4000万元的，提供资金方还有权获得差价的现金返还。

   这样的一个约定，本质是什么？第一，提供资金方不承担经营风险。假定说房屋没有建成，提供资金方拿不到1000平米的商铺，他要求4000万元的资金是全部返还，也就是提供3000万资金最后获得4000万资金，实际上这还是一个借款合同。如果房屋建成了，其销售价格高于4万元，它是以4万元来折算取得1000平米的房屋。那么总体上来看，这是一个包赚不赔的买卖。至少提供资金的这一方所获得的回报是4000万人民币，或者等同于4000万甚至超过4000万元人民币的商铺。第二，这个例子反映了提供资金的一方可获得固定回报、固定收益。尽管这个收益可能是商铺，也可能是商铺加现金，它的固定收益不低于4000万元，也有可能高于4000万元。什么时候会高于？就是在开盘销售价格高于每平方米4万元的时候，他只以4万元的单价封顶来获得1000平米的商铺。那么，1000平米的项目实际上是高于4000万元的资金回报的。很明显，这是个固定的利益的回报。这里的固定，不能机械地理解为只能固定在一个金额（比如4000万）上，应该理解为有固定保底收益，可以收益更高。

   如果把这个例子换成另外一种形式，合同约定提供3000万资金的一方在房屋建成时有权获得1000平米底层商铺，这个时候他不锁定价格了，反正我3000万投进去，我就要获得1000平米的底层的商铺。这个时候大家一看，到开盘的时候，商铺的价格如果单价高于3万，资金方获得的回报就高于提供资金方当时投入的3000万资金，高出来的部分就是它的获利，这个获利可多可少；也可能开盘的时候市场销售价格只有25000元。那么1000平米的商铺对应的是2500万的资金。那么这个时候对提供资金这一方当事人来讲，他就亏本了。

   这个损失算不算是他承担了经营风险？现实中有两种争议。

   一种观点认为这属于资金方投资这个合作开发项目的投资风险，人家投了3000万，最后可得到的回报不足3000万，也可能高于3000万；还有观点认为，按照我们前面的定义，3000万资金获得了固定的1000平米的商铺，也就是固定数量房屋，那么实质上这是一个房屋买卖合同，他不承担商业风险。至于1000平米的房屋值不值3000万，那是他所获得的固定利益的载体，在这个案子里，也就是固定数量1000平米的房屋。那么这个房屋的市场价格波动的风险，算不算提供资金的一方承担了合作开发的经营风险。有案例表明，这个案例我没有把它标出来。这种固定利益载体的市场价格的风险，它不属于合作开发的经营风险，它仍然是房屋买卖里边的风险。就像你买房子一样，我开始买房子，我交了预售款，都是按一平米3万块钱、4万块钱来交的，最后房子你拿到手的时候，房屋跌价了。这时候房屋的现值可能只值单价只有3万块钱，跌了1万块钱，那你能不能说这个买房的人也是跟开发商一样承担了经营风险？当然不能这么说。所以，希望各位能分清楚，不承担经营风险是指在经营过程当中的风险，而不是获得固定利益回报的固定利益载体本身的市场价格的风险。这个问题有些争议，也有点绕，那么我们把它提出来，只是说对于不承担经营风险的理解，这个经营风险主要是指房地产开发项目本身，由于经营导致的市场风险，而不是一方约定取得的那个固定利益的载体它本身的市场风险。

案例二

   我们再看第二个例子。这个例子中当事人双方签订了联合开发的合同书和补充协议：其中一方以土地作为联合开发的投入，但是不参与该联合开发项目建设和营销的具体日常事务，他只分销、包销分得房屋；同时补充协议约定，土地投入方不承担一切经济和法律责任。

   如果没有补充协议，在原来的主合同项下规定，土地投入方不参与该联合开发项目建设和营销的日常具体事务，那么有这句话是不是就可以足以断定土地方不承担经营风险？这是我们需要搞清楚的。实际上，承担经营风险和承担经营事务是两回事。即便一方彻底甩手，不承担项目开发的具体日常事务，他也可能承担经济风险。承担经营风险，主要是看经营结果的风险跟他有没有关系，而不是在于他是不是参与了日常的经营管理活动，这是需要甄别的。当然在这个案子里很清楚，土地投入方是否介入日常事务，实际上对我们判断合作开发协议的性质是没有价值的，关键是在于补充协议中约定了该方不承担一切经济和法律责任，他只包销分得的房屋。从这一点上来看，土地投入方是用土地使用权来换取包销分得的房屋的固定收益，它的本质是一个土地使用权转让合同。这是最高法院2009年一个申诉案件的裁判，其中重点是当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定，此案中自行约定的合同名称就叫联合开发，但是其合同性质最终被最高法院认定为土地使用权转让合同。（最高人民法院（2009）民申字第1760号）

（2）「固定利润」或者「固定利益」

   如何判别前面几个模式里边讲到的固定利润、固定回报或者固定利益？

   对于模式一，也就是实质上是土地使用权转让合同的情况下，那么你要看看它的固定利润，这个固定利润是一个土地使用权转让的对价。需要注意的是转让的对价未必就是金钱，也可能是固定的房屋。前面我们说过，固定房屋本身的市值可能是随市场的变化而变化的，这不是经营风险，而是固定利益和固定回报。

   对于模式二，合作一方投资款实质上应该被认定为所建房屋的预售的价款。

   模式三是关于借款的，实质是借款合同，合作一方的投资款实际上就是借款的本金。固定利润通常表现为按照借款期限、借款金额参照某一个市场利率计算所得的利息。

   对于模式四，合作一方的投资款实质上应该理解为提前预付的房屋租金。固定利益则表现为一定期限特定面积的所建房屋使用权。因为使用一定期限特定面积的所建房屋使用的房屋租金，总有一个市场参照，那么折算出来的房屋租金就是固定利益，所以利益或者利润可以表现为金钱的价款，也可以表现为可折价的房屋所有权、房屋使用权（租金），还可以表现为与开发项目并不直接关联的其他有形或者无形的资产，比如，提供资金的一方获得的是其他合作方在其他工程项目（与案涉工程无关的项目）上的收益。

（作者：曹文衔）